引言
　　随着非洲逐步融入全球经济，以及它在国际争端纠纷解决方面的经验日益丰富，非洲投资仲裁正面临转型。近年来，非洲为成为一个有吸引力的投资目的地作出了巨大的努力。
　　根据联合国贸易和发展会议（UNCTAD）发布的《2017年世界投资报告》，非洲在2016年吸引了590亿美元的外国直接投资，占全球总投资额的3.4%。[1]预计2017年流入非洲的外国直接投资额将增加10%。[2]非洲大陆中接受外国直接投资最多的五个国家是安哥拉、埃及、尼日利亚、埃塞俄比亚和加纳，这些国家吸引了流入非洲大陆的全部外国直接投资一半以上的投资额。[3]同时非洲也是外国直接投资的输出国。2016年，非洲的外国直接投资流出额为182亿美元，占全球份额的1.3%。[4]
　　最近事态的发展表明，非洲正在加强区域间和区域内经济的一体化建设，以便吸引外国直接投资。例如，非洲已经与欧盟签订了经济伙伴关系协议。[5]此外，覆盖一半非洲大陆的三方自由贸易区协议在2015年签署，而且非洲目前正在就建立涉及所有非洲国家的大陆自由贸易区进行谈判。上述举措将在中长期内加速非洲境内外外国直接投资的交流。
　　关于投资仲裁，截至2017年5月，国际投资争端解决中心（ICSID）登记了135起涉及非洲国家的案件。[6]其中21%的纠纷是由非洲国家内部双边投资条约（BITs）引起的。[7]这135起案件占ICSID总受理案件的五分之一，[8]其中主要涉及石油、天然气和矿业方面的纠纷。[9]国际仲裁政治格局的不断变化，加上非洲试图使其经济多样化的努力，在一定程度上改变了非洲投资仲裁实践，使之能够满足非洲自身的需求。非洲商法协调组织（OHADA）最近通过了新的《仲裁统一法》，使本地的仲裁机构能够在投资案件数量不断增加的情况之下，尽可能有效地把握住投资仲裁的发展，[10]以迎合这一趋势。
　　本文首先从历史的角度分析非洲对投资仲裁的看法，这将有助于我们从实体性和程序性保护方面来分析当前这种争议解决的新制度。
一、非洲与投资仲裁：历史视角
　　20世纪60年代中期，非洲各国在获得独立后，开始采用投资仲裁，特别是它们大都批准了《国际投资争端解决中心公约》（以下简称《ICSID公约》）。正如该公约的准备工作文件所表明的那样，这是因为它们对促进和增加外国直接投资以及外国资本流入非洲国家特别感兴趣。[11]值得注意的是，依据《ICSID公约》提起的第一个仲裁案件就是针对非洲国家摩洛哥的。[12]
　　世界银行总法律顾问阿隆·布鲁歇（Aron Broches）在亚的斯亚贝巴（埃塞俄比亚首都）举行的非洲区域会议的发言表明，在《ICSID公约》最终草案通过之前，非洲国家都积极参与了讨论。[13]受邀的31个非洲国家中，有29个国家出席了本次会议。布鲁歇的报告表明，非洲国家对《ICSID公约》的宗旨已经达成普遍共识。[14]从报告中可以明显看出，非洲国家希望进一步扩大ICSID的管辖范围，中心的管辖权不仅应包括投资者与国家之间提起的争端，还应包括投资者与国家控制的运营者和发展机构之间的争端。[15]此外，一些专家还建议应对“投资”一词进行详细定义，以便为ICSID的管辖权提供更多的确定性。布鲁歇甚至声称此次会议“比他想象中的更具建设性，更具帮助性，更鼓舞人心”[16]。
　　此外，在《ICSID公约》缔结之前，四个区域会议中的第一次会议也是在亚的斯亚贝巴举行的。埃塞俄比亚代表表示，他赞成设立ICSID，并承认相较于被投资者视为国家工具的埃塞俄比亚法院而言，该中心作为解决投资争端的另一个法庭的重要性。[17]他进一步补充道，各国政府应给予外国投资者与本国国民同样的保护，从而改善国家与外国投资者之间的关系。[18]来自非洲国家的其他与会者还支持将ICSID的管辖权扩展到除已有的定义之外的其他争端类型。[19]最后，尼日利亚代表更是建议加强有关执行ICSID裁决的有关规定。[20]
　　随后，《ICSID公约》的45个非洲国家成员国和世界上很多国家一起着手缔结了一系列的双边投资条约（BITs）。[21]目前，有超过960个双边投资保护条约的另一缔约方是非洲国家，其中埃及、摩洛哥和突尼斯缔结的条约处于领先地位。[22]非洲地区第一个双边投资保护条约是在1982年在埃及和索马里之间签署的。[23]
　　关于仲裁裁决的执行问题，应当指出的是，大多数非洲国家，即《ICSID公约》的45个非洲成员国中，已经有36个国家批准了《纽约公约》（该公约现有37个非洲成员国——译者注）。这是在国际投资争端解决中心框架之外执行仲裁裁决的一个关键因素。[24]
　　从上述情况来看，非洲从一开始就赞成建立国际投资仲裁制度，因为它们需要吸引外国投资者。非洲国家在《ICSID公约》缔结前积极参与谈判，并开始与其他资本输出国缔结协定，就是为了吸引外国直接投资来支持它们经济的发展。
二、新一代的非洲双边投资条约和改革后的区域协定
　　20世纪60年代以来，非洲经济不断发展，一些非洲国家的经济形态已从资本输入型转变为资本输出型。南—南之间的外国直接投资增长趋势，[25]加上非洲各国近年来对投资仲裁产生的怀疑与高昂的投资仲裁程序费用，[26]使得新一代的双边投资条约产生。
　　首先，值得注意的是非洲大陆在过去的五年中，只有25个双边投资条约已经生效，原因在于一些非洲国家不愿意批准新的双边投资条约。[27]《喀麦隆与加拿大双边投资条约》和《加拿大与尼日利亚双边投资条约》是两个最新签署的未生效条约。它们的主要目的是更好地平衡国家和投资者之间的利益，同时在条约的序言部分强调其核心是促进可持续发展。[28]此外还有一个明确的条件，即各国不应为了吸引外国投资而损害健康、安全或环境标准。[29]
　　非洲大陆内部另一个新一代双边投资条约的范例是《摩洛哥与尼日利亚双边投资条约》。[30]该条约的特点之一是对“投资”一词的定义，这一定义包括四项萨利尼（Salini）标准，随后是符合投资条件的资产清单和应排除在投资定义之外的资产清单，如组合投资、货币的债权和其他债务工具。[31]
　　该条约的另一突出特点是，其不仅要求国家（如旧的双边投资条约），还要求外国投资者也必须承担某些义务。它规定投资者“应努力为东道国及其地方共同体的可持续发展作出最大可行的贡献”。[32]特别是投资者应依照预防原则进行环境影响评估，[33]并且投资者在获得准入后应继续维持这一特定的环境标准。[34]此外，它还规定投资者的投资应符合公司治理的国家或国际标准，[35]并不得存在任何违反东道国国内法的腐败行为。[36]就实质性规定而言，《摩洛哥与尼日利亚双边投资条约》规定了许多双边投资条约中都存在的主要标准。它详细界定了公平和公正待遇原则，如“依据当事一方的主要法律制度，在刑事、民事或行政审判程序中不得拒绝司法的义务”，以及获得“国际习惯法中所要求的那样程度的警察保护”的充分保护和保障。[37]这种宽松的做法可能为仲裁庭留下了解释的空间，并在一定程度上反映了支持对投资项目进行控制的积极因素。
　　投资仲裁的变化过程除在新一代双边投资条约体现出来外，还在一些区域改革后的区域协定之中表现出来，大多数非洲国家都是这些协定的成员。比较2006年南部非洲发展共同体（SADC，以下简称南共体）通过的《金融与投资议定书》和2012年制定的《SADC示范投资法》，可以发现投资仲裁的视角发生了转变。具体而言，2006年的议定书规定，在用尽当地救济方法之前，可诉诸投资仲裁。[38]它还保证保护投资者不会遭受征收和国有化，给予他们公平和公正的待遇，并包括一项有关最惠国待遇的条款。
　　然而，2012年《南共体示范投资法》[39]是一项旨在协调非洲国家之间投资政策的非约束性文件，这两者之间存在着巨大的差异。特别是，它建议成员国不要将投资仲裁作为一种争议解决方式，即使成员国可能会决定这么做。[40]此外，《南共体示范投资法》建议采用以企业为基础的投资定义，这样更符合可持续发展的目标。它还排除了有关最惠国待遇条款的规定，建议不将公平和公正待遇标准的规定纳入其中，而是主张列入公平行政待遇标准，该标准只限于拒绝司法的索赔要求。该示范法支持这种选择，认为这种方式是一种“替代性标准，是一种比‘公平和公正待遇’标准更受限制和更谨慎地处理关键问题的新方法”。[41]
　　如果国家选择纳入公平公正的待遇标准，则《南共体示范投资法》规定了一个更高的门槛，即需要证明某一国家的具体行为是“恶意的、故意玩忽职守或殆于行使职责，其程度远远低于国际标准以至于每一个合理公正的人都会明显认识到这种不足”[42]。
　　一些南共体成员国已根据《南共体示范投资法》中建议的条款签署了双边投资条约。[43]然而，其他南共体成员国在起草新的双边投资条约时却选择背离其条款。《日本与莫桑比克双边投资条约》和《加拿大与坦桑尼亚投资条约》是后一类型的例子，因为它们都纳入了投资仲裁的选择以及有关最惠国待遇条款的规定。[44]
三、投资仲裁“非洲化”
　　现阶段投资仲裁“非洲化”的尝试逐渐增多，非洲国际仲裁的区域化和大陆化趋势占据主导地位，希望以此来扭转非洲案件向海外输出的趋势。
　　纵观非洲投资仲裁的发展史，即使是在涉及非洲国家的案件中，非洲仲裁员被选择的人数也一直不足。根据ICSID数据库的显示，截至2017年，依据《ICSID公约》和《附加便利规则》所登记的613起案件中，有22%的案件涉及非洲缔约国。[45]但是，相比较登记的案件而言，当事人选择非洲仲裁员、调解员和专门委员会成员的概率只有4%，[46]共90人；而ICSID和双方当事人选择的仲裁员中来自西欧国家的人士有979人，来自北美以及墨西哥在内的人士有437人。[47]这种趋势在未来的一段时间内也不会有所改变。但从中长期的发展来看，非洲投资仲裁不断变化的政治形势，加上一些非洲国家表示愿意改进对仲裁法专业人员的培训的态度，可能会加强对非洲本土仲裁员的需求。
　　非洲目前正在为成为国际仲裁领域中的一员而重塑自己。虽然这种发展在整个非洲大陆的分布并不均衡，但其仍在国内、区域和大陆层面进行了重大的法律和体制改革。
　　从国内层面来看，毛里求斯是最主要的推动本国成为“安全”的仲裁场所的国家。它在2008年通过了一项以《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称示范法）为基础的新的国际仲裁法，其中有一节专门用来讨论投资仲裁问题。2010年，常设仲裁法院在毛里求斯设立了区域分支机构。一年后，毛里求斯和伦敦国际仲裁院联合成立了伦敦国际仲裁院—毛里求斯国际仲裁中心（简称LCIAC-MICA仲裁中心）。毛里求斯也是世界上第一个批准2014年《联合国关于投资者与国家间基于条约仲裁的透明度公约》的国家，并采取积极措施以加强仲裁中心与商会的联系。考虑到毛里求斯是众多来自非洲法语国家和英语国家的项目的投资地，这些做法顺理成章。
　　其他非洲国家如尼日利亚、加纳、卢旺达等已对其仲裁法进行了现代化改造，以便使本国能够成为更好的国际仲裁场所和地点。例如，卢旺达为了向商业和投资争端提供更好的仲裁服务而建立了基加利国际仲裁中心（KIAC）。[48]尼日利亚支持各种仲裁倡议，并于2012年正式成立了一个仲裁和替代性解决争端中心——拉各斯仲裁院（LCA）。[49]
　　就区域一级而言，非洲投资仲裁制度正受到区域和区域间协定的影响。东南非共同市场（COMESA）在2007年通过了改革后的《东南非共同市场投资区域协定》，并试图以此来吸引该区域内外的投资。该协定尚未生效，其全面实施后将使投资者能够将投资争议提交给东道国法院、东南非共同市场法院进行仲裁，或根据ICSID、国际贸易法委员会仲裁规则进行仲裁。[50]
　　OHADA目前正将其范围扩大到投资仲裁领域。OHADA由17个非洲国家组成，主要语言是法语，对于商事仲裁，它已实施了《仲裁统一法》付诸实践。最近OHADA对该法进行了改革，并将投资仲裁也包括在内。[51]此外，OHADA还修订了它的仲裁规则，授权司法与仲裁共同法院（CCJA）根据投资文件、投资法或投资条约进行仲裁。[52]该修订旨在回应现有的非洲内部的一些双边投资条约，这些双边投资条约有的已经选择司法与仲裁共同法院来解决投资者针对投资东道国提起的投资仲裁。[53]
　　东部非洲共同体（EAC，以下简称东共体）没有制定区域投资协定。但它在2006年通过了《东共体示范投资法》，为投资者提供了利用ICSID仲裁的机会。该示范法目前还没有约束力，但它表明了东共体对国际投资争端仲裁的积极支持态度。
　　然而，在西非国家经济共同体（ECOWAS，以下简称西共体）中，排除适用投资仲裁的方式却比较极端。2008年西共体通过了《西共体共同投资规则》，要求当事人的仲裁请求只能提交给国内法院或相关国家主管部门来处理，排除了国际投资仲裁这种争议解决方式。[54]
　　这些非洲经济共同体对投资者与国家间的投资争议采取的仲裁方法，可能会影响非洲大陆未来的投资框架。2015年，东南非共同市场、东共体和南共体之间建立了三方自由贸易区（TFTA），三方自贸区代表了包含一般非洲国家在内的单一市场所作出的区域间承诺。尽管三方自贸区协定并不是一项投资协定，但它可以为未来的区域间投资条约铺平道路。