【文章编号】1002—6274（2020）03—003—10



内容提要：强生案后，我国学术界和实务界大多倾向于援引合理原则分析维持转售价格协议，将“排除、限制竞争的效果”作为垄断协议的构成要件。功利论是结果导向的，堪称为“结果主义”。相反，义务论将相关行为本身作为一个重要的价值，是过程导向的。从类型上看，结果论分为行动结果论和规则结果论。行为结果论又称为直接结果论，规则结果论又称为间接结果论。如果说合理推定原则属于直接结果论的评估方式，那么，本身违法原则的评估则属于于间接结果论的评估方式。我国学术界和实务界受到美国法律经济学影响，悉数采取合理原则，目的违法遂成为冗余，对于价值规约性置若罔闻，则反垄断法就会滑向纯粹的滥用模式，正确态度应该是“合其志功而观焉”。
关键词：结果论；目的论；合理原则；本身违法原则
【中图分类号】DF414　　【文献标识码】A
　　强生案是《反垄断法》实施以来我国首例原告终审胜诉的垄断纠纷案件，实现反垄断法民事诉讼胜诉案件“零的突破”。在该案中，上海市高级人民法院最终认定，强生（上海）和强生（中国）两家公司与其经销商北京锐邦达成的限制最低转售价格协议属于我国《反垄断法》意义上的纵向价格垄断协议。鉴于学术界和实务界大多倾向于援引合理原则分析维持转售价格协议，将“排除、限制竞争的效果”作为垄断协议的构成要件，笔者力图从反垄断法哲学角度对于目的违法规制必要性予以辩护，借鉴域外经验与学理以反思目前我国主流观点。
一、强生案引发的问题：“排除、限制竞争的效果”是否为垄断协议的构成要件
　　根据竞争理论和各国反垄断经验，通常情况下纵向协议的社会危害性弱于横向协议，而横向协议中核心卡特尔的危害性尤甚，因此，有些国家在确定处罚时往往对核心卡特尔与其他卡特尔行为加以区处，采取本身违法原则。2008年，美国联邦最高法院对丽金案做出的判决扭转了纵向转售价格限制属于本身违法的理念，而我国《反垄断法》在该案判决之后两个月即出台，未遑消化丽金案之类反垄断实践的新进展，加之起草过程本身主要取法于欧盟竞争法，故而第14条对转售商品最低价格维持采取本身违法原则给予禁止。［1］P164而且，我国《反垄断法》更像是一部宣言式的法律，第14条不仅对于纵向垄断协议的规定较为单薄，对纵向非价格垄断协议也未予以明确规定，且第3款属所谓口袋规定，不利实际操作。2009年国家发改委发布《反价格垄断规定（征求意见稿）》中关于纵向价格垄断协议的规定，亦仅将《反垄断法》的条文照账誊抄，至于有关确定转售商品的价格和地区划分具体操作概付阙如，使得我国对于纵向垄断协议的认定在实践操作中存在诸多不确定性。［2］
　　在强生案中，一审上海市第一中级人民法院从《反垄断法》第13条第2款关于垄断协议的定义进行推导，认为既然垄断协议“是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”，那么，“对于《反垄断法》第14条所规定的垄断协议的认定，需要结合该法第13条第2款所规定内容，进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。”二审锐邦公司诉称，《反垄断法》第13和14条都因行为目的违法而被法律明文禁止，只要经营者与交易相对人达成限定向第三人转售商品的最低价格的行为被证实存在，即构成垄断协议。此类协议是目的违法，一经签订即构成垄断协议，无需锐邦公司证明限定最低转售价格的行为是否产生排除、限制竞争的效果。一审法院将实际存在排除、限制竞争效果作为垄断协议的构成要件之一，系对法律的错误解释。强生公司则针锋相对辩称《反垄断法》所要禁止的是具有排除、限制竞争效果的限制转售价格协议，本案不适用该法第15条。二审法院判决认为“《反垄断法》第14条所规定垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件”。
　　强生案判决推理的前提是将“排除、限制竞争”解释为“效果”，但该推理前提存在错误。纵向垄断协议的客观方面体现为两方面，一是以明示或默示的合同形式来限制竞争；二是其对竞争构成实质性的限制。从中国反垄断目前的立法规定看，排除、限制竞争的效果并不是纵向垄断协议的构成要件。其主要理由：首先，《反垄断法》第46条规定对垄断协议仅是“达成”而没有“实施”，即肯定地说不存在排除、限制竞争的“效果”，仅是有排除、限制竞争的“目的”的行为仍然属于垄断协议并进行处罚。其次，《反垄断法》第13条垄断协议的规定本身并不能直接得出此处的“排除、限制竞争”是指具有此等效果，结合第46条的规定解释为“排除、限制竞争的目的”更符合立法本意。再次，美国《谢尔曼法》第2节规定任何人垄断或“企图”垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易均系严重犯罪。准此而论，我国反垄断法所谓“垄断协议”中“排除、限制竞争”被解释为“目的”，与国际立法更具一致性。
　　我国《反垄断法》第13、14条禁止的垄断协议是属于“本身违法”范畴的。从规则性质看，第13和14条都是义务性法律规则，具体到第14条可解释为交易双方与交易相对人“不得”或“禁止”“达成下列垄断协议”，其中，“下列垄断协议”包含三种情形且为并列关系，只要符合了这些情形即可当然推定排除、限制竞争。从规则立法表达技术上看，两条都采用列举、兜底加定义的综合立法方法。《反垄断法》第3条将“经营者达成垄断协议”视作一种违法行为，第13条对垄断协议进行定义，目的就是使经营者能够区分合法和违法的标准或界限。根据逻辑常识，列举项和定义同时出现在同一法律规定中，列举的事项应该符合定义标准，不需要附加任何条件。对于未列举的垄断协议，两条均设置了兜底条款。垄断协议的定义乃服务于兜底条款，是国务院反垄断执法机构认定其他垄断协议时的判断标准。从第14条来看，我国对纵向限制竞争协议只规制了纵向价格约束中限制最低转售价格和固定第三人转售价格。这两项都适用本身违法原则。因此达成该协议即构成违法，证明具有排除、限制竞争的效果并非必要条件。
　　法院要求原告证明排除、限制竞争的效果达到相当严重的程度，只具有胜诉上的意义，而非构成要件的意义。尽管在民事诉讼中排除、限制竞争效果为垄断协议的应有之义，但在反垄断行政执法中垄断协议不一定具有排除、限制竞争的效果。在美国，包括政府执法机构在内的所有原告必须证明一个违反反垄断法行为对竞争的伤害，但私人原告必须进行额外举证证明违反反垄断法对其造成的伤害。政府的反垄断执法机构提起的诉讼和私人诉讼请求禁令救济或主张知识产权“滥用”的诉讼并不要求计算损害赔偿的金额。在反垄断私人诉讼最为成熟和发达的美国，判例法确立了提起反托拉斯3倍损害赔偿的私人原告应证明其损害产生与被告行为的反竞争效果的“反托拉斯损害法则”。在欧盟竞争法中，欧盟委员会在2005年12月公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》[1]，又在2008年2月公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》[2]。欧洲法院在卡里奇有限公司诉克里恩案中判决任何因反竞争协议或行为受到损失的人都有权要求赔偿损失。[3]中国的反垄断私人诉讼亦不例外，排除、限制竞争的负外部性效果为垄断协议民事诉讼案件应予以证立的对象。
　　按照我国目前反垄断的法律文本，转售价格维持属于明文规定的本身违法的垄断协议，这固然与当今美国等国司法实践吹笙异调。但无论奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案二审法院还是强生案二审法院都奉行“结果主义”，认为只有造成了实害结果的行为才会被反垄断所规制；如果行为仅仅造成了某种程度的危险状态，尚未出现严重的实害后果，则并无对其进行责难的依据，对案件采取合理原则进行结果要件分析，表现出恪尽司法审慎义务的取向。合理原则仿佛千手观音般可以触及任何一起反垄断案件而给法院和法官以理论武器，这一点在中国和美国的司法实践中又似乎如出一辙，殊途同归。
二、合理原则与本身违法原则的本质：直接结果论和间接结果论
　　1897年，美国联邦最高法院以《谢尔曼法》前两条为依据，宣判包括但不限于普通法上无效的任何限制贸易的协议均为非法，确立起反托拉斯法“本身违法原则”。1911年标准石油公司案[4]和1927年川通陶瓷案[5]的判决进一步在美国反垄断法中强化了本身违法原则。“本身违法”在反托拉斯案件中首次使用且最终确立见诸联邦最高法院1940年对美国诉纽约美孚真空油有限公司案的判决，联邦最高法院认为“某些协议或行为对竞争构成无法补偿的后果，这肯定不合理，因此是非法的，无需对该类协议造成的损害做出详细调查，或对其适用作出辩解。”[6]怀特法官在泛密苏里货运案对以佩克汉姆为代表的多数派意见的异议，是其第一次支持合理原则，也是合理原则思想的首次表述。［3］十四年后，怀特在标准石油公司案[7]中的经典观点更为明确。首先，他将《谢尔曼法》视为普通法的法典化，并因此体现了以前法律制裁相同的合理原则。其次，他断言贸易限制的表述仅指非法安排。如果协议是合理的，就不得视为贸易限制。［4］在他看来，合理原则“所体现的精神而不是文字的迷信，是正确解释法律的恰当引导。”[8]
　　从哲学角度而言，判断对错有“非唯结果论”和“唯结果论”两种方式，这两种方式可以告知人们哪些行为是能够被普遍接受的。由于“结果并不能证明手段”，非唯结果论代表者康德提出了其道德体系的根本原理绝对命令。人类社会的道德是听命于道德绝对命令，绝对命令不须证明且具有普遍性。新康德主义西南学派的首领文德尔班认为，价值世界较之事实世界更本真，价值命题比事实命题更具有决定意义，事实命题归根结底从属于价值命题。唯结果论亦称效果论，认为行为本身并无善恶之分，行为的善恶取决于行为的结果，进行价值判断或区分价值的等级、程度等只能根据人的行为的结果。近代功利主义者边沁、密尔、亨利·西季威克是结果论的主要代表人物。结果论的评价注意到了行为的结果，但由于其过分强调效果的作用，只关注行为所产生的结果的对错性，亦使之走向荒谬。
　　从类型上看，结果论分为行动结果论和规则结果论。行为结果论又称为直接结果论，认为行为的正当取决于行为本身的后果，将行为视为结果的方式，可能产生对道德直觉的悖逆，受到广泛批判。规则结果论又称为间接结果论，认为结果论的推理应当关注行为规则而非具体的行为本身。规则结果论的推理就是在一般规则的层次而非在个人行为的层次上进行分析。行为不能评价自身，须纳入一般规则的框架内加以评判。［5］P138依据合理推定原则对一项协议的评估可谓属于直接结果论方式，协议的合法性取决于对竞争实际产生或意图产生的后果。本身违法原则的评估则可谓属于间接结果论的评估方式，包含两个层面：一项协议如果可以适用本身违法原则，则可判断为违法；该原则本身正当与否要通过对竞争的后果来判断。［6］P72根据本身违法原则，一旦确定合同或协议属于先前确定的本身违法类别，法院的证据调查即告结束，任何此类合同或协议根据《谢尔曼法》第1节均被认为是具有严重反竞争性而禁止，本身违法原则成为有助于节省时间和资源的工具，但美国联邦最高法院为建立这一规则确立了相当高的标准[9]。本身违法原则对合理推定原则并不构成改善，一旦本身违法原则造成对一项促进竞争的协议的禁止，法院就会放弃或者修正本身违法原则。
　　“本身违法”是不需要价值判断的“事实问题”，被部分学者认为已经脱离了原则指代的“判断”标准的意义。［7］P315反垄断法所规制的就是当事人实施垄断行为的恶意，而不管当事人的市场地位、当事人所限制的价格的合理性、当事人是否已经实施了限制竞争的行为，以及当事人行为的可能后果。本身违法原则具有间接结果论的性质，对于本身违法原则的理论证明也是功利主义的。法院在审查潜在的反竞争实践时发展出的这一亮线规则（bright line rules）既通过向潜在被告发出一个明确的信号而加强了威慑，又通过免除合理原则分析要求的许多调查而节约了管理成本。与此相对，合理原则是价值判断问题，所强调的是对当事人限制竞争行为后果的考量，竞争为结果而存在，结果就是竞争的一切，“结果好，就一切都好”[10]。在进行分析时，合理原则考虑多种因素，对行为的目的和效果进行合理性分析后再进行判断。［8］P165-169但美国联邦法院并没有给出一个具体应用这些原则的指导，也没有指出这些因素孰轻孰重，给适用这一原则带来很大的不确定性。对任何事物的完整认识都不是单向度的。法律上的问题不能进行干脆的分类或用简单的公式来解决，必须始终存在对社会政策的判断。反垄断法的社会政策是对私人经济权力强化的限制，旨在保持自由和竞争的条件。本身违法原则和合理原则都只是适用于这一政策的程序装置，在反垄断法的每一个裁决中都隐含着决定该政策是否对案件事实适用。［9］美国反托拉斯判例法虽然存在本身禁止，但法院一般避免在分类的祭坛牺牲潜在的有效行为。即使适用该原则，法院也会在一定程度上考虑某种行为是否有促进竞争的效果。［10］P570对于没有经过长期司法实践检验的案件以及那些不是显然具有反竞争效果的行为，许多法院更加倾向于适用合理原则，而拒绝本身违法的结论，关注行为是否影响、威胁自由市场经济正确的运作，以防止过度的形式主义[11]。有观点认为，合理原则是基本原则，本身违法原则是合理原则派生的例外规则。［11］原则的选择不像规则冲突那样属于非此即彼的关系。为了减少片面性增加合理性，本身违法原则与合理原则适用中发生了相向运动和交相渗透，从而使两种调整机制更趋完善。一方面，合理原则适用中产生了“简略”或“快速审查”式的合理分析与全面合理分析，合理分析有脱离合理原则的趋势；另一方面，本身违法原则适用案件时出现了合理化分析过程。本身违法原则对于边缘性垄断问题不可能长期以一贯之，需要进行具体问题具体分析。由于本身违法原则本质上间接结果论，并未轶出结果主义的范畴，自然具有接纳直接结果论的天然资质。在传统的本身违法原则和合理原则中间，存在着大范围的灰色区域，这种区域的存在促使两个原则相互靠近。实际上，对这两个原则的应用也有融合的趋势。
　　本身违法原则与合理原则的关系，体现了反垄断法的调整方式——否定方式为主，肯定方式为辅的特点。在肯定式调整结构中，本身合法原则就是公开承认并依法赋予经济主体以垄断地位，实行垄断经营的法律调整规则，适用对象是反垄断适用除外的行业和产业。“本身合法原则”与“合理原则”在范畴、调整方式上都不相同，前者属于适用除外，后者属于一般豁免。适用除外所针对的是特定的行业和产业，以特别列举的立法方式明确其范围。一般豁免针对的是某些行为，并以“但书”附带解决一般性中的特殊性问题。另外，在认定方式上，涉及前者的行为或事件通常直接认定（肯定的方式），往往无须举证；涉及后者的行为是以间接的方式认定的（否定中的肯定），需要当事人抗辩性举证，证明行为有“合理的理由”。合理原则相对于本身违法原则而存在；本身合法原则是和违法推定原则相对应而存在的。在前一范畴中，合理原则是本身违法原则的隐规则，在后一系统中，本身合法原则是违法推定原则的显规则。这种“隐”与“显”在原则的适用中有其特殊的意义。在前一原则的适用中应先以本身违法原则进行衡量，若其不适用，才适用合理原则。虽然各国法律均未明确规定两者适用上的先后关系，但在法律适用习惯上，至少在认识过程上，这种先后关系符合认识过程的排除法。因为形式逻辑上，量项少的关系容易被认定，量项多的关系则不容易认定。本身违法原则关系量项少于合理原则关系量项，排除法应优先排除合理原则。在适用上，本身违法原则适用于价格固定、市场划分、联合抵制等几类有限量的案件，而合理原则适用于本身违法原则之外无限量的案件。所以，本身违法原则总是被优先适用或优先排除适用。实际上，任何法律分析在不同程度上都是“本身违法”分析。本身违法原则是一种经验性规则。在判定某个行为是否属于本身违法原则的适用范围时，法院必须对当事人提出的辩解进行考察。［12］P281因此，本身违法原则与合理原则之间存在相当程度的模糊性。垄断法的本身违法测试实际上是这种方法和合理原则的混合体。［13］