内容提要：美国对植物品种通过授予植物专利、实用专利以及植物品种保护证书，对育种者提供多重保护。欧盟对植物品种制定专门立法进行单一保护，对植物品种之外的其他植物通过判例明确给予专利权保护。澳大利亚对植物品种亦实行专门立法保护，但比欧盟自由，并不排除植物品种的专利申请。本文通过比较研究植物育种技术成果的专利权保护，提出中国在现有法律框架下，应当对植物品种以外的植物给予专利权保护，为植物育种科技创新提供知识产权的大保护。
关键词：植物专利　实用专利　植物品种保护　专利　不可专利性
Abstract：The US provides multiple protection for breeders by way of granting plant patent，utility patent and plant variety protection certificate.The EU protects plant variety through special legislation，and grants patent protection for plant materials other than plant variety through case law.Australia protects plant variety and plant materials through special legislation.Moreover，it allows plant breeders the right to apply patent for plant variety.Based on the comparative studies，the paper suggests that under current legal framework，China should give patent protection also to plant materials other than plant variety，to provide greater IP protection for the technological innovation of plant breeding.
Key Words：plant patent；utility patent；plant variety protection；patent；non-patentability
前言
　　对于植物品种的保护方式，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》）向签署国提供了多种选择，在第27条第3（b）款中，允许成员将植物品种排除在专利权保护之外，指出成员应当对植物新品种提供法律保护，保护方式由成员自主选择。[1]《TRIPS协议》允许采用专门制度，也允许采用专利，还允许两个制度组合的方式。《国际植物新品种保护公约》（以下简称UPOV公约）作为保护育种者权益的重要国际协定于1961年在巴黎讨论通过，现行公约为1978年文本和1991年文本。UPOV公约1991文本删除了1978年文本关于“联盟各成员可通过授予专门保护权或专利权，承认本公约规定的育种者的权利。但是，对这两种保护方式在本国法律上都予认可的联盟成员，对一个和同一个植物属或种，仅提供其中一种保护方式”的表述，使得植物品种可以同时获得专门立法保护和专利保护，甚至不同于上述方式的其他保护的规定更加清晰。[2]美国属于最为典型的采取专利制度以及品种权制度复合模式为植物品种提供保护的国家。
一、对植物育种成果进行保护的复合模式
　　2018年《美国农业提升法案》[3]为无性繁殖植物放开了申请“植物品种保护证书”的限制。美国农业部于2020年1月6日在美国联邦公报中发布了《植物新品种保护法案》（Plant Variety Protection Act，PVP）最终规则，植物品种保护办公室（以下简称PVPO）于当日起正式接受无性繁殖植物的申请。
　　美国1930年通过《美国植物专利法》对无性繁殖的植物以专利方式进行保护，1953年在《美国实用专利法》中对植物发明可授予实用专利，突破了将植物视为自然界的产物，不能受到一般专利法保护的障碍。1971年实施的《美国植物新品种保护法》对有性繁殖的植物进行保护。美国通过三个具有里程碑意义的重要判例逐步确立了对植物品种提供多重保护的模式。[4]允许育种权利人综合植物专利、实用专利和植物品种保护制度的优劣，选择“组合拳”维护自己的利益。
（一）为无性繁殖植物（可食用块茎除外）提供保护的植物专利制度
　　美国专利和商标局（以下简称USPTO）通过植物专利管理无性繁殖品种（插条、嫁接等），通过实用专利管理涉及基因、性状、方法的植物部分或品种，两者在申请要件以及审查内容方面各有侧重。
　　1930年《美国植物专利法》规定：“任何人发明或者发现并无性繁殖任何特异且新的植物品种，包括栽培的芽变（sports）、突变体、杂交体以及新发现的籽苗，而不是块茎繁殖的植物或者在非栽培状态下发现的植物，符合本法规定的条件和要求可获得专利。”[5]并于1931年8月授予第一个植物专利，即著名的“拉曼玫瑰”。1952年，《美国植物专利法》并入《美国专利法》第15章第161—164条。[6]
　　植物专利的保护对象为无性方式繁殖取得的植物，如通过分层、出芽、嫁接或嫁接插条的生根，主要是观赏植物和果树，但使用块茎栽培的植物和野生或未栽培的植物不得申请专利。两个常见的植物专利的例子是苹果树和玫瑰花丛，通过压条或切下花茎而不是通过种子发芽进行繁殖。USPTO将植物专利申请费设定为570美元起，一般申请费在4000至10000美元之间，植物专利无需缴纳权利维护费。通常植物专利需要9至18个月获得专利权。
　　对于植物专利的申请时机，要求在世界上任何地方的公众第一次获得或知道该品种的日期或实例（instance）后的一年内提出。即使在任何出版物或互联网上描述了这种新类型，也假定一年的宽限期（grace period）已经开始。
　　申请植物专利必须满足能够与现有植物相区分且具有非显而易见性。申请植物专利的要求和申请实用专利的要求基本一样，但不严格。“非显而易见性”的测试方法并不适用于植物专利，因为创造一种适应性强（resilient）且无性繁殖的植物新品种非常具有挑战性。通常植物专利的申请程序并不要求提交生物保藏。如果植物没有被充分描述，植物专利将不会被拒绝或失效。植物专利的书面描述通常要求只要达到“尽可能合情合理地完备”即可，并不要求达到能够通过描述的技术信息复制该植物的程度。美国国会修订了对植物专利的书面描述要求，如果在说明书中对植物的描述已经尽可能做到合情合理地完备，则不得以不符合《美国专利法》第112条为由宣告植物专利为无效。在申请时需要描述：该植物是如何产生的、从何处杂交（cross）而来、植物是如何无性繁殖的、通过扦插还是组织培养（tissue culture）、该植物与其父母本或其他类似类型的植物有何不同（如其尺寸、颜色或形状，盛开的季节，抵抗性或所含化学成分），需要提交详细植物学描述。描述必须用植物学术语来描述，说明书应包括该植物的已知亲缘关系，包括申请专利的植物品种的深入系谱（in-depth genealogy），必须指出这种植物是在什么地方、以什么方式进行无性繁殖。如果颜色是一个独特的特征，描述应该准确地识别颜色，申请程序将包含一个植物颜色代码表。如果该植物是作为新发现的幼苗而起源，则说明书必须充分描述包括栽培环境和发现幼苗生长的情况，表明这种植物不是在未开垦的地区发现的。在植物专利的申请中，甚至允许提交一个只有少量植物信息的“裸骨”申请，然后再更新或者添加申请信息。在许多情况下，审查员要求申请人在申请程序中提供该植物某些特性的额外信息。专利申请书一式两份，其中一份副本要送到美国农业部下属的农业研究服务处出具专利植物品种的独立咨询报告。由于USPTO不接受任何植物专利的电子申请，所以必须提交书面申请。
　　从美国的司法实践可以看出，虽然植物专利也被称作“专利”，但对权利人的保护弱于普通专利权。Imazio Nursery v.Damia Greenhouse案中，专利权人主张，植物“品种”应该主要按照植物外部形态学的特征来区分，凡是外部主要形态学特征一致的植物都应当在植物专利权保护范围，对此，美国联邦巡回上诉法院没有支持，而是认为植物品种是享有专利权的植物的无性繁殖的后代，不是从技术和分类学的含义解释的所有植物。[7]
　　植物专利授予权利人排除他人在美国用无性繁殖方式繁殖该植物或使用、许诺销售、销售以及向美国进口所繁殖的植物或植物组成部分的权利，一般不能阻止他人在繁育中使用授权的植物，或者使用该授权的植物进行杂交或培育出突变体。
　　有性繁殖植物不在植物专利的保护范围的一个重要原因是植物专利制度建立时的技术水平限制，当时认为有性繁殖技术无法维持子代植株的性状稳定性。此外，原本属于无性繁殖的块茎植物的马铃薯，作为美国主要的粮食作物之一，也不在植物专利法保护范围之内，这可以被理解为是植物专利法对农民利益的一种保护。[8]美国种子贸易协会（American Seed Trade Association，ASTA）曾积极游说国会将有性繁殖的种子纳入专利保护范围，但国会迫于来自农民的压力以及对于将粮食作物纳入专利保护的顾虑，最终未将有性繁殖植物纳入植物专利法的保护范围。从美国植物专利制度设计不难发现，其保护无性繁殖品种，不保护在农业中广泛使用的有性繁殖的植物品种，并且不延及植物的某一部分，同时还排除了块根、块茎植物，一方面表达了对育种创新的肯定，另一方面也体现了制度设立时对自然科学认知的局限以及与利益集团的妥协。
（二）为植物基因、性状、方法、植物部分或品种提供保护的实用专利制度
　　实用专利（utility patent）指美国专利法中规定的除外观设计和植物专利之外的普通专利，审批机关也是USPTO。实用专利不同于植物专利，其能够对植物的部位，如蛋白质、基因或DNA链、芽、花粉或果实、细胞组织等提供保护，也适用于以植物为基础的化学品以及用于制造这些产品的工艺，对杀虫剂或除草剂有抗性的植物，并且没有规定农民免责条款，只要销售或使用专利权保护范围的任何一个部分，包括植物组织、细胞等，都会构成对实用专利的侵犯。新的发展是，实用专利不再只针对有种子的植物，自2018年底起也可以适用于无性繁殖的植物。
　　实用专利申请应针对要求保护的植物的具体特性详尽地说明并撰写权利要求。实用专利的申请不同于植物专利，不允许仅是植物学描述，申请人必须提交比较数据、遗传信息、杂交实施例等。实用专利的申请提交后，不能在提交实用专利申请后在说明书中添加新内容。为符合专利法对于请求保护的技术方案进行公开披露的相关规定，申请实用专利还要符合生物保藏的要求。一般在申请时须保藏该品种的样本，对于种子或组培的保藏保存，要求必须是存放在认可的实验室，符合《布达佩斯条约》的规定。
　　实用专利的花费高于植物专利的一个重要原因在于组织培养的保藏成本高昂。通常，从整个植物体到制备组织培养样品，并在低温贮藏中保存30年的实验室成本约为4000美元。实用专利一般支付的费用为10000—20000美元以及日后的维护费。实用专利通常需要2—3年才能获得。
　　植物专利只能阻止他人复制特定品种，而实用专利的权利人有权排除他人在美国生产、使用或销售特定品种（包括整个植物和部分）以及品种的衍生物，如F1杂交品种，突变体（mutants）和突变（sports）可以阻止他人在育种中使用该品种生产杂交品种或开发突变体。实用专利的申请程序以及权利的保护范围更加符合对传统专利制度的认知，一种新植物或一系列植物既可以申请植物专利，也可以申请实用专利，但并非所有的植物育种成果均适合申请实用专利，进行基因改良而获得的植物比常规育种获得的植物更加适合申请实用专利。
（三）为种子、块茎及无性繁殖植物提供保护的植物品种保护证书制度
　　1961年欧洲国家率先制定了UPOV公约，给予植物新品种以品种权的保护。在该背景下，为了满足育种者对有性繁殖植物新品种进行保护的需求，促进本国育种领域的技术进步，维护在国际市场上的竞争地位，美国于1970年出台了《美国植物品种保护法案》（Plant Variety Protection Act），旨在保护有性繁殖的植物品种，在1994年修订时，将保护对象扩大至第一代杂交种（F1）和块茎植物品种，但不包括真菌和细菌。该法规定的植物品种保护的授予要件为新颖性、区别性、稳定性和一致性。美国实行植物新品种保护的时间很长，但是直到1983年才加入UPOV，1999年2月正式加入UPOV公约1991年文本。在2020年修订后，其开始接受无性繁殖植物的申请，而且修订后的植物品种保护不允许（农民）留种权适用于无性繁殖的作物。未经权利人允许，保有无性繁殖的作物并在随后的一年重新种植将是违法的。
　　与专利申请不同，受理植物品种保护申请的部门是美国农业部（USDA）植物品种保护办公室（PVPO），位于华盛顿特区马里兰州贝尔茨维尔，该办公室设于农业市场服务司科技处下，负责审批“植物品种保护证书”。根据《美国联邦法规》第97部分植物品种保护法的规定，植物品种保护办公室针对有性繁殖、块茎繁殖或无性繁殖的植物品种颁发保护证书。如果审查员发现该品种不是新的，独特的、统一和稳定的，则应拒绝该申请。拒绝申请时，审查员应列举拒绝申请的原因。《美国联邦法规》第97部分第97.5条规定，对决定不满意的任何申请人都可以向美国联邦巡回上诉法院上诉或在美国哥伦比亚特区地方法院提起民事诉讼。[9]据该办公室介绍，尚无涉及植物品种保护的法律纠纷。
　　申请品种权保护证书需要提交的材料至少包括：必须表明品种是独特的，显示品种如何不同于现有的最相似品种的详细的植物描述，要求授权品种必须具有可识别的形态学的（morphological）、生理学的（physiological）或者其他的特征，能够与其他已知品种清楚地相区别。该标准明显低于专利法上“非显而易见性”的要求。要求记载育种历史和选育过程中常用的育种方法，详细的植物描述（类似植物专利的要求）。要求申请品种重要特性的变异程度必须在可接受的水平之内。要有必须表明该品种的特性在多代之间保持不变的性状特征的事实。申请植物品种保护要求将种子保藏在美国农业部。申请费比植物专利要高，一般在8000—15000美元。
　　品种权保护证书持有者有权要求他人停止使用授权品种销售F1种子，可以禁止他人繁殖（有性或无性繁殖）、出售、进口或出口授权的品种，或用它生产杂交种子出售，但不能阻止他人在育种项目中使用授权的品种。而且，所赋予的品种权仅限于植物的整体，并不包括植物的各个部分。
　　育种者申请专利未果时，仍然可以申请植物品种保护证书，并极易获得。植物品种保护的范围比植物专利更广，但不像实用专利那么宽泛。由于植物品种保护体系的目标主要是保护自然材料，育种者的权利不包括在品种繁殖中使用的“技术过程”（technical processes），否则，育种者需要申请专利的保护。
（三）育种者对法律“产品”的选择权
　　美国为保护育种成果提供了植物专利、实用专利、植物品种证书等三种途径，育种者不必只选择一种类型的保护，对于更有价值的品种，可以通过堆叠权利的方式来增加保护范围。由此可见，美国提供了育种者根据品种的价值、繁殖特性以及资金的承受能力，选择多种法律“产品”的灵活措施。