内容提要：技术创新的环境和条件日趋复杂，特别是在累积创新的环境下，现代专利法正面临着严峻的挑战。司法作为专利权利实现的重要角色，需要从源头上厘清救济程序的适用是否仍合乎制度设计的本旨。虽然具体名称不同，但各国专利救济手段均可分为“禁令”与“损害赔偿”两类，使该问题的讨论可以尽可能地超越法域，反映一般规律。本文从财产规则和责任规则的框架出发，讨论权利与救济之间的相互作用，指出使用责任规则在现代专利法情境下具有合理性。
关键词：财产规则　责任规则　侵权救济　专利侵权　禁令　损害赔偿
Abstract：As the environment and conditions of technological innovation are becoming increasingly complicated，plus the accumulative innovation，modern Patent Law is faced with serious challenges.It is necessary for Judiciary，crucial in realizing patent right，to clarify form the source whether applications of remedial procedures are still consistent with its original purposes.Although labeled differently，patent remedies in various countries fall into two kinds：“injunction”and“compensation for damages”，which renders the discussion of the problem beyond narrow jurisdictions and reflect a general pattern.The paper discusses the interaction between right and remedies from the perspective of property rules and liability rules，pointing out that it is reasonable to adopt liability rules in the context of modern Patent Law.
Key Words：property rules；liability rules；infringement remedies；patent infringement；injunction；compensation for damages
一、引言
　　“救济措施跨越了实质法的其他领域，救济措施必须根据需要加以调整，以考虑到实质性的政策目标”。[1]无论在何种法系，侵权救济的目标基本上是相同的——通过执行救济保护财产权，填补受侵权人的损失。然而，相同的目标可以通过不同的方式实现。
　　确立财产权的目的在于鼓励生产、抑制偷窃与减少保护财产的成本。[2]就效果而言，财产权是一种排除他人使用特定资源而在法律上可被强制执行的权利，让权利人无需与其潜在使用人缔结契约即可禁止其使用。基于对人们理性分配合作剩余的疑虑，法律应将私人协议失败时的损害降至最低。[3]诉讼是维持侵权制度作为一种对过失的有效吓阻力所必需的手段。
　　一旦技术被纳入财产权制度而财产权化，权利人即应与有体财产权人享有同样充分的救济。在不成文法体系下，救济方法可区分为普通法的损害赔偿与衡平法的禁令，前者由法院计算“使原告回复原状”的赔偿金额，后者由法院发给命令以责令被告为或不为特定行为。在财产权纠纷中，由于当事人均偏好可提供自身最大保留价值的法则，而原告在救济方式为禁止令时的保留价值至少会与采取损害赔偿时相同，因此原告会希望采用禁止令的方式来预防将来的损害，过去的损失也能够获得损害赔偿。相反，被告会希望以损害赔偿来决定将来的侵害，更理想的情况是不用赔偿。法律给予权利人所可采行的赔偿方式将影响当事人合作结果的分配，进而影响效率协议结果的达成，并将侵权损害降至最低。[4]在交易成本高昂的冲突性使用情境下，资源按其最高使用价值配置，是透过拒绝给予禁令救济所促成的，因为在交易成本高到无从协商的情境下，采用较不利于财产权人的责任规则反而有助于促成协商。但如果交易成本很低，禁令救济在通常情况下应成为一种被允许的常规，因为在交易成本低的情况下，应尽量促成当事人透过自由市场下的自愿交易达成效率。详言之，禁令可以被视为财产权的明确界定，一旦权利被明确界定时，权利人即可以协议方式出售其权利，而交易双方对于权利价值的评价落差就有议价空间。学者研究指出，只要存有合作障碍（交易成本高），较有效率的救济方式为补偿性的损害赔偿；只要合作障碍不大（交易成本低），较有效率的救济方式为制止被告侵害原告财产的禁令。[5]
　　在考察应采用何种救济手段时，应考虑潜在侵权人与权利人的理性行为决策可能造成的影响。Calabrasi与Douglas将权利的保护方式分为财产规则、责任规则以及不可让与的权利。[6]责任规则与财产规则是依据权利的救济方式所作的分类。[7]
　　在责任规则[8]下，无法使财产持有人阻止他人侵犯其财产权；它仅使权利人可以因为任何此类违反行为而获得赔偿。而根据财产规则，权利人有权对其财产权进行绝对控制，任何未经许可的行为权利人都有权禁止。这两套规则简要地说明了权利人与潜在侵权人对于损害填补的不同视角。前者总是希望采取最大化其财产权价值而倾向财产规则，后者在无法脱免责任的情形或是无法与权利人议价的情形下则会倾向仅支付可预期损害赔偿规模的责任规则。若强制侵权人吸收因意外产生的外部损失而负担完全赔偿责任，将促使潜在侵权人采取较有效率的预防程度措施。这些考量分析将影响理性行为人的交易成立或侵权与否的决策。[9]
　　Robert Merges首先提出了在知识产权法中应用责任规则的可能性，指出可以在禁令无效率时以将权利人的权利收缩而除去禁令。[10]也有学者认为，以契约排除低效率的财产规则的结果，尚无法证明责任规则对于财产规则具有优势。[11]
　　但是，既然专利制度需要在“促进科学进步”与“促进经济社会发展”之间寻求平衡，那专利制度不是简单地完全倒向专利权人或潜在侵权人。[12]所以并没有一套单独的权利分配和保护规则可以完整地适用于专利法，偏重或轻忽任何一个专利目的都可能使制度无法有效运作。进一步地，人类生活的演进将为专利制度不断带来新兴议题，透过对理论的观察分析与应用，借以思辨制度运作与弹性调整，以使专利权制度的适用相应地最佳化。
二、现代专利法的困境
　　《巴黎公约》制定时，当时的专利多为机械产品创新。而现代社会下，技术创新具有新的特点。专利制度通常被描述为一种“一刀切”的解决方案；[13]原因在于为每个技术领域制定专门法规的成本可能超过预期收益，并导致寻租行为。虽然专利法是以统一的方式构建的，但基本理论和法院的解释实际上使专利法更能满足不同技术领域的差异。满足差异并适应技术变化的主要方案之一正是在专利许可纠纷中使用财产和责任规则，特别是在司法层面上以损害赔偿替代禁令，使法院实现专利法所追求的利益平衡。关于财产规则和责任规则的讨论主要围绕交易成本、策略性行为、专利劫持展开。下文描述了与之相关的现代专利法中的一般性问题，建构后续讨论的背景。
（一）反公地悲剧
　　有学者指出，在有些领域（如生物技术领域）容易发生反公地悲剧：专利权人拥有排他权，却没有去使用专利，权利的过度扩散导致过度投资；对具有互补性的技术而言，只有一起使用才能产生更高的价值。虽然目前关于反公有悲剧出现的经验证据存在争议，但现有迹象足够证实存在着技术使用不足的问题，其有时被描述为反公地悲剧。[14]在反公地理论下存在使用不足的问题表明，在专利法中引入对排他性权利的限制（如公共利益和必要性等财产权的传统限制），可能是合理的。[15]
　　只有专利的专有性的成本与鼓励更多创新的收益相平衡时，专利法才能被认为是具有社会效率的。如果产品专有性阻碍了后续的潜在创新，就可能导致更多的不足而非对财产的最佳使用。反公地理论还描述了许可使用费叠加的问题，它指的是复杂技术中的多个权利持有人均要求支付（许可使用费）的情况。简言之，创新格局的变化都导致了学者对当前专利制度的质疑。在这种特殊情况下，立法者很难对专利法进行微调。值得讨论的是，法院在何种程度上通过司法救济干预和修正实体法是可取的。
（二）网络外部性
　　网络外部性指的是，消费者使用产品，能够互相增加其他用户从产品获得的价值。例如在通信网络中，用户可以与网络的其他用户建立联系，从而增加其他用户可能得到的价值。网络外部性可以直接发生也可以间接发生。例如，当网络用户（例如操作系统）的效用增加时，应用程序的开发人员将为最广泛使用的操作系统生产更多的软件。
　　随着信息和通信技术的发展，网络外部性在当前经济中发挥着日益重要的作用。网络外部性的存在，可以产生各种重要的经济后果。与专利法相关的问题是，产品互通兼容的标准问题；以及在通信行业中专利保护的效果。有些学者主张加强专利保护的标准，以便鼓励标准化技术的产生。然而，为了实现完整的网络外部性，某些情形下的强制许可是值得讨论和考虑的。
（三）权利不确定性
　　大多数学者认为产权的定义是明确的。然而，当产权边界不明确时，用财产规则保护一个权利的成本可能与通过责任规则保护一个权利的成本一样高。这种可能性尤其容易出现在专利法中，因为那里的边界经常是不清楚的。相比而言，土地财产权审查是一个运行良好的制度——这恰恰是专利法难以实现的，因为专利法缺少稳健的产权审查和保险制度。[16]“通常情况下，在专利审查之后仍然存在不可预测的侵权风险，以至于实际上是不可保险的。同样，范围和效力的不确定性也会破坏专利实施的市场。”[17]相较于传统财产权制度，专利权制度的运作需要更大的成本。[18]“如果权利的通知机制运作不足，专利权人会宣称其拥有更广泛的财产权。所以，专利诉讼的激增归因于专利法不良的通知机制，而非专利流氓本身。”[19]
（四）专利质量问题
　　质量可疑的问题专利可能是由于在审查期间对现有技术的不充分审查、起草不充分的权利要求造成的。问题专利可能会抑制竞争，提高交易成本，在不促进创新的情况下增加诉讼数量，破坏专利法的经济效率。[20]然而，确保高质量的专利是有代价的，因此必须考虑权利通知机制和专利质量与专利战略行为之间的关系。
　　技术创新的环境和条件日趋复杂，特别是在累积创新的环境下，现代专利法正面临着严峻的挑战。企业越来越多地将专利用于战略目的，并进行代价高昂的诉讼，从而导致后续创新激励减少的风险。在思考专利许可的法律规制时，从财产规则和责任规则的角度切入能够更深入地理解权利与救济之间的相互作用。从效率的角度来看，权利保护规则的选择基于多种考虑，包括议价权的难易，以及交易成本的产生。
三、专利法中的责任规则
（一）财产规则的局限性
　　传统观点认为，财产规则是保护专利法中产权的最优规则。[21]这种观点源于以下假设：即知识产权是一种财产形式。专利权的排他性被认为是一种必要的机制，目的是确保进一步的创新，促进对专利权的进一步研究开发和有效的市场交易。在专利具有排他性的时期，排他性有其社会成本。从理论上讲，这种成本是由促进进一步创新所带来的好处所补偿的。此外，人们经常认为，专利促进了技术市场谈判的进程；是通过专利文件向公众提供研发成果的一种机制，并提供一种信号机制，方便为研发公司筹集资金。专利权的排他性使人们将专利视为一种财产，并因此将土地财产的逻辑和法律概念应用于专利。
　　不过，近来支持专利法中的财产规则的论点受到了质疑，有学者认为应当在专利法中规定更多的责任规则要素。代表观点是，只有在其他非专有性方案无法达到相同甚至更好结果和/或为整个社会产生更多有益效果的情况下，专有性才能占主导地位。[22]财产规则和责任规则都有各自的优点和不足，不应排斥另一种可能性。[23]专利法的特殊性在于效率具有一个特别重要的维度：动态效率。静态效率关注的是现有产品、过程和能力的短期优化；动态效率着重的是对研究和开发的长期关注。[24]对专利权保护机制的争论，主要围绕着专利权的性质以及救济方法展开。尽管存在争议，但批评者也都承认财产规则保护专利权利的重要性，并主张使用明确界定的责任规则。
　　在动态效率的维度下，严格的财产规则可能有过度补偿的风险。给予创新者的创造激励，很可能超出了创造和营销发明的必要程度。此外，受财产规则保护的专利可能会导致无谓损失，因为所有者可以排除他人使用他的专利发明，或在极少数情况下限制产出或参与某种无竞争行为：这些行为会阻止创新对其他市场参与者开放，使溢出效应无法产生。值得指出的是，在知识产权领域，产权通常无法被分配至最有效率的使用者，因为客体的充分利用往往需要多重交易。[25]
　　专利具有三个市场阶段：创新阶段、使用阶段和生产阶段。财产规则和专有性权利通常在第一阶段是有益的，但在后两个阶段的效益存疑。[26]事实上，财产规则并非在所有阶段中都是最优选择。[27]
（二）专利权边界的不确定性
　　Calabresi和Melamed的研究适用于权利得到明确界定的场合。然而，专利权的边界往往具有一定程度的不确定性。[28]界权的困难在于企图用文字来定义发明：专利权利要求通常需要解释。专利权人主观地制定专利说明书，法官或者专利行政机关则必须客观地解释它。[29]对于专利，很难预先确定某一特定行为是否侵权。基于不明确权利的禁令有时可能无法充分发挥作用，但更可能的情况是过度发挥作用，因为法院倾向于确保权利得到充分保护。[30]此外，通常禁令的范围会大于侵权的范围。首先，涉及专利权的部件通常只是产品的一部分，不可能将侵权的部件剥离出来单独发放禁令。其次，由于获取此类信息的重大成本，被告很难预先知道某一特定行为是否会导致禁令。问题的严重程度将随着相关权利人和专利数量的增加而增加。
　　因此，使用财产规则提供保护可能会导致对专利权人的过度赔偿，并可能过度地威慑被告。在责任规则下可以避免这一问题。[31]此外，财产规则制度下的私人谈判成本通常高于假设（导致许可过程复杂化）；由于专利边界及其价值的不确定性，私人谈判中的交易成本相当高昂。当获得关于权利范围的信息超过该信息的社会价值时，成本被认为是低效的。[32]相反，确定责任规则下的报酬金额通常是可能的，同时责任规则下的评估成本不会高于财产规则下的评估成本。[33]
（三）专利权效力的不确定性
　　关于财产规则下超额赔偿风险的另一个重要因素是专利权效力的不确定性。确定有形商品的产权是相对容易的，但在专利法领域通常更加复杂。专利权即使被授予也可能在事后被无效。专利权被有些学者认为是一定概率上有效的权利。[34]如果没有人反对无效专利，专利所有者就可以从中获得利润。就专利许可而言，被许可人很可能会缔结不必要的合同（专利可能被无效），还得浪费时间和金钱就这些合同进行谈判。诚然，这个问题在责任规则制度下也可能发生，但程度不会更深，因为责任规则下的（过度）补偿将低于财产规则制度。此外，在可能导致蓄意侵权的情况下，会有更少的用户需要进行谈判，因为侵权的惩罚金很可能不会超过获得许可的价格。[35]
（四）财产规则体系下的专利劫持及其他反竞争风险
　　责任规则可能会降低对研究和开发投资的激励。[36]然而，如果财产规则不能保持对动态效率的积极影响，则不需要坚持财产规则。有理论表明，如果实施责任规则而不是财产规则，福利就可以增加。
　　例如，专利权人可以利用封锁型专利（涵盖某些活动或功能所必需的特征的专利）阻碍后续可能的改善，也不会产生正面溢出效应。[37]换言之，在财产规则下，任何后来的创新者都有可能被禁止使用已经获得专利的创新。另外，财产规则可能同样有利于专利劫持的产生。同样，在具有网络效应或需要兼容性和互操作性的市场上尤其如此。[38]因为某些专利权人持有基本专利并比其他人更早进入市场一可能会阻止其他人使用其专利发明和达到垄断地位。在专利劫持的情况下，再也不可能依靠市场来自我调节。[39]有时，潜在侵权人在商业化自己的产品时并不知道正在侵犯发明专利。在他作出了重大的投资后，如果专利权人出现且索要许可费，并以禁令相威胁，在这种情况下，正如Shapiro指出的那样，潜在侵权人有七种不同的选择。他可以：（1）缴付许可费；（2）退出市场；（3）等待并质疑专利；（4）等待、重新设计以避免诉讼；（5）等待、重新设计和质疑专利；（6）销售和重新设计；或（7）出售和不重新设计的产品。[40]没有任何选择是完美的。通常情况下，潜在侵权人投入得越多，对他和消费者及社会也就越不利。