摘要：行政公益诉讼已开展四年有余，有关行政公益诉讼的目的，理论界和实务界仍然存在着巨大争论。从理论、制度和实践来看，检察机关以直接保护特定领域的公共利益为目的开展行政公益诉讼，不仅身份尴尬、思维受限、力所不及，还模糊了检察机关作为国家法律监督者的宪法定位。行政公益诉讼的开展只能以督促在特定公益保护领域负有监督管理职责的行政机关依法行政为目的，通过督促行政机关纠正违法行为或不作为来促进依法行政，使相关行政机关真正成为国家利益和社会公共利益的第一顺位捍卫者。
关键词：行政公益诉讼　公共利益　法律监督　制度目的
中图分类号：D916.3　文献标识码：A　文章编号：1004-9428（2020）02-0021-17
　　改革开放40多年来，我国发生了翻天覆地的变化，经济社会高速发展，基本实现了工业化和城市化。但与此同时，也带来了一系列环境污染、生态破坏、自然资源不合理利用、国有资产流失等一系列社会问题。这些问题的出现，从法律制度建设上来看，国家利益和社会公共利益的保护手段并不是很充足。〔1〕这样的背景下，出于实用角度考量，中央提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度。从应然角度来讲，公益诉讼的范围应当包括全部公共领域，但目前检察机关开展的公益诉讼领域，都是那些以往不受关注的社会性监管领域，如环境治理、质量监管等。这些领域在政府官员考核体系中不占据重要位置，往往都是社会经济发展牺牲的对象。〔2〕近几年，检察机关以公益诉讼人或公益诉讼起诉人的身份开展行政公益诉讼，取得了很大成绩。同时，很多深层次的理论问题也被公益保护事业的日渐繁荣所遮蔽，并没有被大范围发掘和讨论。
　　由于法律监督基础理论研究较为薄弱，人们对检察机关的认识长期停留在刑事公诉和诉讼监督两大方面，对检察机关提起公益诉讼感到比较陌生。行政公益诉讼开展几年来，借助于域外公益诉讼理论和大量的实践成果，理论界和实务界似乎越来越赞同检察机关开展行政公益诉讼的目的就是保护特定领域的公共利益。然而，这一观点是否合理仍然需要进一步反思和探讨。实际上，公益保护和法律监督不是一个层面的问题，公益保护追求的是一种结果状态，而法律监督职权则是一项程序性权力。在行政公益诉讼中，检察机关无法单独通过履行程序性职权就实现结果的转化，某种结果的实现只能借助第三方的力量。检察机关作为国家的法律监督机关，如何发挥法律监督职能作用，督促在特定公益保护领域内，负有监督管理职责的行政机关纠正违法行为或不作为，提供良好的“公共物品”，是一个值得深思的问题。换言之，直接保护特定公共利益能否成为行政公益诉讼的目的，是一个值得讨论的问题。在此基础上，对检察机关开展行政公益诉讼面临的公益保护和法律监督问题进行研究，从现实的视角来分析行政公益诉讼中检察机关的角色和定位，无疑具有重要意义。
一、定位不清：公益保护抑或法律监督
　　认识行政公益诉讼目的，要从行政公益诉讼的诉前和诉讼两个阶段入手。检察机关在这两个阶段的履职目的应该是一致的，否则诉前程序目的会被诉讼程序目的吞并或扭曲，从而导致诉前程序功能的丧失。然而，各界对行政公益诉讼目的的认识尚未能达成一致。其中，中央层面对法律监督和公益保护的关系定位不够清晰，规范层面则表现出立法与司法解释的巨大分歧，理论界与实务界对这个问题也有着不同认识。
（一）中央层面：法律监督和公益保护关系不清
　　早在2014年《行政诉讼法》修改时，就有主张认为应当增加行政公益诉讼制度，〔3〕但是出于种种原因和顾虑，行政公益诉讼制度未能在2014年《行政诉讼法》修改中有所体现。同年，习近平总书记在党的十八届四中全会上首次提出要探索建立检察公益诉讼制度。〔4〕《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中指出：“在现实生活中，对一些行政机关违法行使职权或者不作为造成对国家和社会公共利益侵害或者有侵害危险的案件，如国有资产保护、国有土地使用权转让、生态环境和资源保护等，由于与公民、法人和其他社会组织没有直接利害关系，使其没有也无法提起公益诉讼，导致违法行政行为缺乏有效司法监督，不利于促进依法行政、严格执法，加强对公共利益的保护。由检察机关提起公益诉讼，有利于优化司法职权配置、完善行政诉讼制度，也有利于推进法治政府建设。”2015年，中央全面深化改革领导小组第十二次会议审议通过的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》指出：“党的十八届四中全会提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度，目的是充分发挥检察机关法律监督职能作用，促进依法行政、严格执法，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家和社会公共利益。要牢牢抓住公益这个核心，重点是对生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域造成国家和社会公共利益受到侵害的案件提起民事或行政公益诉讼，更好维护国家利益和人民利益。”根据以上说明，检察机关提起行政公益诉讼的目的就是发挥法律监督职能作用，促进行政机关依法行政，保护国家和社会公共利益。有待进一步明确的是，检察机关在行政公益诉讼中，是通过督促相关行政机关依法行政，使相关行政机关真正尽到保护国家和社会公共利益的责任？还是借助于法律监督职能的发挥，检察机关直接对特定国家和社会公共利益进行保护？
　　2017年，习近平总书记在第二十二届国际检察官联合会年会暨会员代表大会致贺信中提出：“检察官作为公共利益的代表，肩负着重要责任。中国在发挥检察官公益保护作用、推进法治建设中积累了不少经验，也愿积极借鉴世界有关法治文明成果。希望各国检察官以本届会议为契机，分享保护公益、推动法治建设的经验，深化司法合作交流，共同为促进人类和平与发展的崇高事业作出新的贡献。”该说法肯定了中国检察官在公益保护中发挥的作用，但难以表明中国检察官和外国检察官在公益保护中发挥的作用是一样的，更无法直接得出中国检察官是公共利益的直接代表。总之，就目前中央层面对行政公益诉讼的目的定位，即法律监督和公益保护的关系，尚不够清晰明确。
（二）规范层面：法律与司法解释的巨大分歧
　　2015年《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》指出：“为加强对国家利益和社会公共利益的保护，……试点工作必须坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，充分发挥法律监督、司法审判职能作用，促进依法行政、严格执法，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家利益和社会公共利益……提起公益诉讼前，人民检察院应当依法督促行政机关纠正违法行政行为、履行法定职责或者督促、支持法律规定的机关和有关组织提起公益诉讼。”这表明，检察机关在诉前程序阶段，应当履行特定公益保护领域的执法监督职责，但对于整个行政公益诉讼的开展，则又认为是为了保护特定国家利益和社会公共利益。据此可以认为，行政公益诉讼以保护特定公共利益为核心目的。
　　有关行政公益诉讼的开展，试点期间和当下主要依据的是《行政诉讼法》《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》（以下简称《试点方案》）《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《提起办法》）《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以下简称《审理办法》）和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）。检察机关对行政公益诉讼目的的认识，主要体现在《试点方案》和《提起办法》中。《试点方案》在目标和原则部分指出，检察机关提起公益诉讼，立足的是法律监督职能，目标是促进依法行政、严格执法、维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家和社会公共利益。问题是，特定公益保护是靠检察机关督促相关行政机关依法行政来实现？还是检察机关依据法律监督职能就可以直接实现？《试点方案》没有给出明确答案。《提起办法》同时兼顾了督促相关行政机关依法行政和保护特定公共利益，没有对二者作出明显区分，也没有明确二者之间的关系。例如，《提起办法》第39条明确了行政公益诉讼终结审查的不同情形，第一种终结审查的前提是监督标准和公益保护标准均符合要求，第二种则为监督标准符合要求，没有考虑公益保护标准。检察机关提起行政公益诉讼目的是督促相关行政机关依法行政还是特定公益保护，也存在规范上的冲突。例如，《提起办法》第41条和第42条表明检察机关提起行政公益诉讼的前提是经过诉前程序，相关行政机关拒不纠正违法行为或不作为，致使公共利益仍处于受侵害状态，检察机关以公益诉讼人的身份提起行政公益诉讼，其诉讼目的在于保护特定公共利益。第44条规定检察机关提起行政公益诉讼时需要提交特定国家利益和社会公共利益受到侵害的初步证明材料，也进一步表明其提起行政公益诉讼的目的是保护特定公共利益。但第49条规定检察机关在审理中撤回起诉的前提是相关行政机关纠正违法行为或不作为，使得检察机关的诉讼请求得以全部实现。也就是说，特定公共利益得到保护并不是撤回起诉的前提条件。检察机关在提起诉讼和撤回起诉的问题上，到底是特定公益保护还是督促相关行政机关依法行政，并没有一以贯之的认识。
　　《审理办法》则集中体现了法院对行政公益诉讼的目的认识。法院对检察机关在行政公益诉讼中的履职目的，是按照阶段来划分的。《审理办法》第14条规定检察机关在行政公益诉讼中的身份是公益诉讼人，可见检察机关提起行政公益诉讼的目的是保护特定公共利益。第12条规定检察机关提起行政公益诉讼时，应当提交已经向相关行政机关提出检察建议、督促其纠正违法行为或不作为的诉前程序的证明材料，则可以认为检察机关诉前程序目的是督促相关行政机关依法行政。由此可见，在诉前阶段，检察机关履职目的在于督促相关行政机关依法行政，起诉则是为了保护特定公共利益。
　　相较之下，虽然《行政诉讼法》对行政公益诉讼只有一款规定，但却明确表明检察机关在行政公益诉讼诉前和诉讼阶段，履职目的都是督促相关行政机关依法行政。《行政诉讼法》第25条第4款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”根据《行政诉讼法》的规定，检察机关提起行政公益诉讼前，必须督促相关行政机关依法履行保护公共利益的职责。检察机关提起行政公益诉讼不是要直接保护特定公共利益，而是要确保相关行政机关依法行政。
　　遗憾的是，《行政诉讼法》的规定并没有被两高很好的贯彻落实。在《行政诉讼法》修改后出台的《两高解释》中，第21条规定检察机关无论在行政公益诉讼诉前阶段还是诉讼阶段，其履职目的都是督促相关行政机关纠正违法行为或不作为。第22条规定表明检察机关提起行政公益诉讼时应当提交其已经督促过相关行政机关依法行政，但相关行政机关拒绝纠正违法行为或不作为的证明材料。第24条规定检察机关在审理中撤回起诉的前提是相关行政机关纠正违法行为或不作为，使得检察机关的诉讼请求得以全部实现，更是表明检察机关提起行政公益诉讼就是为了督促相关行政机关依法行政。但这些规定都与第4条检察机关以公益诉讼起诉人的身份提起行政公益诉讼不一致，按照第4条的说法，检察机关提起行政公益诉讼目的是保护特定公共利益，而不是督促相关行政机关依法行政。《两高解释》似乎表明，检察机关在提起行政公益诉讼前，行使职权目的是监督相关行政机关依法行政，但在提起行政公益诉讼后，行使职权目的是为了同时实现监督相关行政机关依法行政和保护特定公共利益。通过调研四个省份检察机关（包括省级、地市级和县区级）公益诉讼工作，〔5〕我们发现检察机关普遍认为在行政公益诉讼诉前阶段，检察机关通过检察建议，督促相关行政机关纠正违法行为或不作为。检察机关提起行政公益诉讼是因为经过诉前程序后，相关行政机关不纠正违法行为或不作为，导致公共利益保护缺位，检察机关以公益诉讼起诉人的身份提起行政公益诉讼，其目的是为了保护特定公共利益。问题在于，诉前监督相关行政机关依法行政目的和诉讼保护特定公益目的是否可以并存？检察机关提起行政公益诉讼究竟有没有直接实现特定公共利益的维护？有无模糊国家法律监督机关定位的可能？
（三）认识层面：四种观点争论不休
　　对行政公益诉讼诉前程序和诉讼程序的目的认识，主要有四种观点。第一种观点认为检察机关开展行政公益诉讼诉前程序目的是监督特定公益保护领域的行政执法，提起行政公益诉讼则是为了保护特定公共利益。检察机关如果在行政公益诉讼中行使法律监督权，就会破坏诉讼结构。“检察机关不能一边作为当事人启动诉讼，一边监督对方当事人甚至审判组织。”“公益诉讼虽然具有不同于传统诉讼的特征，是对公共利益保护或者对损害公共利益行为治理的特殊手段，但毕竟是借助诉讼的原理，借助法庭的力量，故检察机关不宜对对方当事人、对法院直接行使法律监督权。”〔6〕第二种观点认为行政公益诉讼诉前程序目的兼有特定公益保护和特定公益保护领域的行政执法监督，而诉讼目的则是保护特定公共利益。如有学者认为行政公益诉讼诉前程序实际上是一个勾连检察机关与行政机关、融合外部监督与自我纠错的复合型模式。〔7〕诉前程序也是公共利益的救济手段，“在试点制度设计之初，法律文本设计的初衷便是将诉前程序作为提起诉讼的辅助手段，用检察建议的方式督促作出违法行政行为的行政机关对其行为进行审查和纠错。可以说，诉前程序本身就是维护公共利益、保护国家和社会公益的有效举措，并且还能附带起到监督和纠偏的效果。”〔8〕还有学者认为，在行政公益诉讼诉前程序阶段，“法律监督权的核心内容有两项，一是保障法律适用主体依法正确适用法律，二是保障具体的公共利益。”〔9〕提起诉讼则是为了保护特定国家利益和社会公共利益。有学者另辟蹊径，从实践中行政公益诉讼启动标准角度出发，提出了“1+2+2”的复合型启动标准，即行政公益诉讼的启动应当以保护特定国家利益和社会公共利益为核心，在现有“两阶段标准”的基础上，增加最后救济和成熟克制两个要件。根据该启动标准，可以认为行政公益诉讼诉前程序目的是特定公益保护和督促相关行政机关依法行政，诉讼目的则是保护特定公共利益。〔10〕第三种观点认为行政公益诉讼诉前程序目的是督促相关行政机关依法行政，诉讼目的是为了保护特定公共利益，但检察监督在诉讼中也应当有所发挥。实务部门的学者认为，检察机关在行政公益诉讼中既是公益诉讼起诉人，又是法律监督者。检察机关撤回起诉最终依据的是“穷尽行政手段”，即以行政机关是否全面履职为最终标准。〔11〕还有学者认为检察公益诉讼的根本目的是为了保护特定的公益，但基于法律监督者的地位考量，其诉讼构造的横向应当表现为公诉化构造，纵向应当表现为两阶化构造。〔12〕第四种观点认为行政公益诉讼中，无论是诉前程序还是诉讼程序，检察机关履职目的都是监督相关行政机关依法行政。如有学者认为我国检察机关在行政公益诉讼中，无论是作为原告、公益代表人，还是公诉人，都存在制度、理论上的种种困难。法律监督者的地位是对“一般监督权”的继承和发展，也是积极参与、保障监督公正的制度创新，还为未来公民、社会组织提起行政公益诉讼留有空间，更对行政公益诉讼制度构建有着重要的法治意义。〔13〕有学者则从理论和实践的角度出发，认为理论上检察机关公益诉讼人的身份与行政机关相互冲突，而且模糊检察机关的法律监督者地位。实践中检察机关有介入行政事务，逾越权力边界的倾向；只关注特定公共利益得失，不关注应当适用的法律标准等。〔14〕实务部门的学者认为，“从性质来看，检察机关提起诉讼是履行法律监督职责的职权行为。行政公益诉讼是检察机关对行政违法行为进行监督的一种方式，在检察建议的监督方式难以实现监督效果的情况下，通过提起诉讼启动诉讼程序，由人民法院对行政行为是否违法作出实体裁判。”〔15〕此外，需要注意的是，在这个问题上，还有学者存在自相矛盾的认识，如有学者认为行政公益诉讼的诉前程序和诉讼程序都是为了督促相关行政机关依法行政，但是又提出诉讼最终目的是维护特定公共利益。〔16〕
　　我们倾向于第四种观点。前三种观点的共同问题是没有认识到，检察机关在行政公益诉讼诉前程序和诉讼程序中，其行使职权的目的只能是监督相关行政机关依法行政，而无法越俎代庖，追求直接保护特定公共利益。此外，第一种观点生硬地将检察机关提起诉讼的权力和法律监督权分裂开来，认为法律监督权无论如何都不能等同于诉权。检察机关提起诉讼是实现法律监督的一种形式和手段，否定了追诉或者公诉职能的法律监督性质，也就从根本上否定了检察职能的法律监督性质。〔17〕检察机关行使法律监督权的目的是为了维护法律的统一实施，也就是说只要有破坏法律秩序的行为发生，法律监督权就有作用的空间。在审判过程中，我们无法预测法院是否有违法的审判行为，自然就无法得出检察机关能够当庭对审判组织进行监督的认识。〔18〕第二种观点的问题是混淆了目的和结果。行政公益诉讼诉前程序目的就是督促相关行政机关依法行政，特定公共利益得到保护其实是相关监督目的实现后的结果。并且按照这种观点，起诉目的是保护特定公共利益，那为何在诉前程序转入诉讼程序之时，判定的直接依据不是特定公共利益是否得到有效保护这一结果标准，而要考虑相关行政机关是否依法行政这一行为标准或双重标准或多元化标准？〔19〕第三种观点的可取之处是认识到诉讼监督和特定公益保护无法共存于诉讼中，检察机关不能同时成为监督员〔20〕和运动员。但问题是特定公益得到保护，最终依靠的是相关行政机关依法行政，而不是检察机关单独履行法律监督职责实现的。
　　检察机关开展行政公益诉讼，目的就是在特定公益保护领域，监督相关行政机关纠正违法行为或不作为。该观点可以从四个方面来进行认识：第一，检察机关在我国宪法