摘要：“民事公诉权”“民事公诉权与民事诉权结合”学说均未准确解释民事检察公益诉权的本质。民事检察公益诉权是法律监督权衍生的具有权利属性的诉权。在本质上，民事检察公益诉权是法律监督权衍生的特殊民事诉权，完全可以整合于民事诉权的理论框架中。法律监督权的潜在影响使民事检察公益诉权具有以起诉人身份行使、交纳案件受理费不是诉权行使条件等特性。
关键词：检察院　公益诉讼　公诉权　民事诉权
中图分类号：D916.3　文献标识码：A　文章编号：1004-9428（2020）02-0038-15
　　当我们在探讨如何运用诉讼方式而不是仅仅通过行政命令与强制的方式维护公共利益时，本身就意味着社会理念的进步。维护公共利益是国家治理的重要内容。以诉讼方式维护公共利益就是在诉讼解决纠纷的功能之上发现了它整合社会利益、优化国家治理方式的功能，发现了它的公共性价值。这一发现的因由是诉讼场域为争议各方赋予了辩论权、营造了在法律框架内理性对话的空间，最有可能从根本上平息争议，维护包括公共利益在内的各种正当利益。
　　自2017年修正《民事诉讼法》、《行政诉讼法》确立检察公益诉讼制度以来，公益诉讼实践蓬勃展开。社会各界对检察公益诉讼的期待与日俱增，一些深层次的问题也浮出水面，亟待解决。比如，在行政检察公益诉讼中出现驳回起诉的裁定、〔1〕在检察民事公益诉讼中出现管辖权转移的裁定。〔2〕法院可以对公益诉讼作出这样的裁定吗？最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《检察公益诉讼解释》）第18条规定，法院可以就诉讼请求向检察院释明。对于作为起诉人的检察院，法院何以释明？这些问题都与诉权理论密切相关。诉权理论既是关于诉讼起点的理论，也对民事检察公益诉讼实践社会满意度提升具有体系性影响。在诸多需要解决的问题中，民事检察公益诉权的定性问题具有基础意义。目前，对于检察院的民事公益诉权的定性有民事诉权、民事公诉权、公诉权与民事诉权的结合、公益诉权等不同见解。为民事检察公益诉讼实践行稳致远，在国家治理体系和治理能力现代化的新时代发挥应有的作用，本文拟以检察院的民事公益诉讼为对象，探究民事检察公益诉权的本质。
一、民事公诉权学说的再考量
　　当检察院这样的新的起诉人出现在诉讼中时，人们首先会想到“何以能诉”的问题。解答这一问题的是诉权范畴。通常认为，诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。〔3〕民事检察公益诉讼制度规定在《民事诉讼法》中，启动的是意在以被告承担民事责任方式维护公益的民事诉讼程序。作为新型诉权的民事检察公益诉权也应是一种诉权。如何认识这种新型诉权呢？不少学者认为检察院的公益诉权是可与刑事公诉权、行政公诉权并列的民事公诉权。〔4〕“民事公诉权”是本土意味浓厚的概念。上世纪九十年代后期以来，专家学者们以民事公诉权为概念工具呼吁检察院介入公益诉讼。客观地讲，“民事公诉权”学说为民事检察公益诉讼实践的制度化营造了积极的理论氛围。功不可没！不过，该学说总体上是以检察院能够代表公共利益、能够以国家名义提起公诉为理由，将民事检察公益诉权就是民事公诉权作为不证自明的命题，论证不够充分。该学说能否作为指引民事检察公益诉讼制度的基础理论，牵涉到“民事公诉权”概念与民事检察公益诉讼的整合可能性、民事诉讼与公诉的目的差异性、该说与民事检察公益诉讼运行逻辑的协调性、该说对民事检察公益诉讼制度架构的潜在影响等诸多问题。为此，首先需要对“民事检察公益诉权就是民事公诉权”的命题重新加以考量。
（一）对“民事公诉权”概念界定准确性的考量
　　“民事公诉权”是个偏正结构的词组。公诉权是中心语，民事是修饰语。考量“民事公诉权”的概念，需先理清公诉与公诉权的概念。界定“民事公诉权”的代表性观点是，公诉是检察机关为维护国家利益和社会公共利益，代表国家向法院提起或参加诉讼的活动。民事公诉是检察机关依照法律规定代表国家向法院提起的，要求依法追究严重损害国家利益或社会公共利益的违法行为民事法律责任的诉讼。民事公诉权就是检察机关基于国家授权或法定情形，代表国家利益或社会公共利益对某些民事公益案件向法院提起诉讼或参与诉讼的权力。民事公诉权是公诉权的应有之义。〔5〕对此界定，不乏质疑之声。〔6〕笔者认为，应从“民事公诉”“民事公诉权”两个层面，对上述界定细加考量。
1.对“民事公诉”用语准确性的考量
　　公诉一词不仅明确规定在我国《刑事诉讼法》中，也是绝大多数国家刑事起诉制度中的专用法律术语。〔7〕将检察院提起民事公益诉讼的活动“冠名”为民事公诉，在各国民事诉讼法中是极为罕见的。据被称为“多学科全才”的法国学者贝尔纳·布洛克解析，任何违反刑法的犯罪行为都会引起针对犯罪行为人的诉讼。这种诉讼通常被称为“公诉”（action publique）。公诉以制裁危害社会秩序的行为为目的，以对犯罪人适用刑罚或保安处分措施为目标。〔8〕日本学者认为，公诉就是请求法院对特定的刑事案件进行审判的意思表示。〔9〕美国学界也是将公诉作为刑事领域中与自诉相对的概念运用的。〔10〕在我国，“提起公诉”是指人民检察院对公安机关移送起诉或者人民检察院自行侦查终结认为应当起诉的案件，经全面审查，对事实清楚，证据确实、充分，依法应当处以刑罚的，提交人民法院进行审判的刑事诉讼活动。〔11〕对法律概念的界定应以法律规定为依据，这是法律概念界定的基本原则。不遵循这一原则，将导致法律解释与适用的混乱。上述脱离法律规定的公诉界定背离了法律概念界定的基本原则。
　　即便把这种界定理解为学理上对刑事公诉说的解构性解释，该界定的具体内容也是不准确的：第一，依该界定，公诉的目的是“维护国家利益和社会公共利益”，然而，就刑事公诉而言，不仅仅维护国家利益、社会公共利益，也维护公民、集体的权利。按照上述界定，就侵犯公民人身权的犯罪行为、侵犯公民与集体的财产权的犯罪行为提起的诉讼并非公诉。显然，无论在法律规定还是在法理分析层面，这都是无法成立的。公共利益可以理解为公诉权的必要条件而非公诉权的充分条件。比如，在法国刑事诉讼中，允许为社会性目的成立的协会就犯罪行为提起维护公益的民事诉讼。在此类公益诉讼中，协会享有的是民事当事人可以享有的权利。〔12〕申言之，将目的公益性作为界定公诉的核心要素是不周延的。既与公民、集体权益也是刑事公诉保护的法益的共识相悖，又难以对社会组织提起的（涉及刑事或不涉及刑事的）公益诉讼作出合理定性；第二，依该界定，公诉的行为模式是“代表国家向法院提起或参加诉讼”。对此，难以排解的疑问有：在我国，国有企业的财产权属于国家。国有企业为追讨债务提起的诉讼也可以理解为代表国家起诉，也属于公诉吗？国家行政机关就其管理范围内的公共利益提起诉讼，也属于公诉吗？生态环境利益不仅仅是社会公共利益，也是国家利益，环保组织提起的公益诉讼代表的是国家还是社会？这种诉讼也要纳入公诉之列吗？可见，如此界定公诉的行为模式只能让公诉这一术语的外延陷入无休止的争论之中；第三，依该界定，公诉的主体仅限于检察院。在比较法层面上，这一界定不能成立。与我国一样，日本采彻底的国家追诉主义。因此，日本学者认为，（刑事）诉讼是由检察官这一国家机关提起的，所以称为公诉。不过，从比较法的角度看，存在德国轻微犯罪案件中的被害人追诉主义、英国传统上的警察官的私人追诉主义、美国大陪审团追诉的民众追诉主义等多样追诉形态。〔13〕在法国，“进行公诉”的权利原则上仅属于检察院，但按照特别条件，税收征管部门、海关管理部门等行政机关也有权进行公诉。〔14〕在我国，上述超越刑事诉讼领域的公诉界定，难以解释为何只有检察院能维护公共利益？为何只有检察院能代表国家？公诉是否还要继续细分出行政机关提起的公诉、社会组织提起的公诉？如果不可以，公益诉讼是不是要细分为社会组织公益诉讼、国家行政机关公益诉讼、民事公诉？这样的公益诉讼分类体系显然难称严谨；第四，上述广义公诉界定存在逻辑冲突。上述界定中以检察院拟追究被告责任的责任类型作为划分刑事公诉与民事公诉的界限。检察院为追究被告民事责任提起的诉讼就是民事公诉。民事责任是私法意义上的不利后果。其应以私法性质的民商事法律为依据加以评价。通过公诉的形式去追求一种通过私法规范评价的效果，在法律适用逻辑和法理上都很难证立。再有，不容忽视的是公诉负载着最强力度的社会谴责。如美国学者瑞德所言，刑事犯罪与民事行为真正的区别在于“触犯法律的人受谴责的程度”。这种区别要求刑事法院比民事法院遵循更严格的程序。〔15〕以负载着最强力度的社会谴责的公诉追究行为人的民事责任在社会效应层面恐难获得当下一般社会公众的认同。
　　质言之，追究民事责任的“正当程序”应该是民事诉讼程序而非公诉程序。无论从法律概念还是从学理创新层面看，作为“民事公诉权”学说立论基础的公诉、民事公诉的概念界定都是不准确、难以成立的。
2.对“民事公诉权”用语严谨性的考量
　　“民事公诉权”学说主张者没有提供民事公诉权是公诉权“应有之义”的确凿的比较法学依据。事实上，在学理上公诉权是一个严格限定在刑事诉讼领域并且与民事诉权的界限不容模糊的学术范畴。现代公诉制度源自法国。将“提起公诉的权利”（exercise de l’action publique）交给共和国检察官、将预审的权力交给法官是法国自1808年《刑事审理法典》颁布以来形成的法律传统。〔16〕有专家认为，“大陆法系的法国最早赋予了检察机关在某些民事诉讼中的公诉权”。〔17〕以此为据，国外检察机关参加民事诉讼的制度被直接“拔高”为这些国家授予了检察机关民事公诉权。这种比较法评价虽被广为传播，但是缺乏依据。法国是少有的在民事诉讼法中明确界定诉权的国家。但是，除法国《民事诉讼法典》第30条的诉权规定外，法国并未在其法律中为检察官参加民事诉讼单独创设民事公诉权的概念。在法国，传统上的检察机关可以自由起诉的案件主要是关于人身权和家庭权利的案件。现代法律的发展已经将检察机关可干涉的案件范围扩展到经济案件。另外，依据法国《司法组织法》，自1810年起检察机关就可以为公共秩序提起诉讼。检察机关进行的诉讼是《民事诉讼法典》第30条意义上的真正的诉讼。检察机关的这种诉权与法律赋予维护他人利益的某个人的诉权、赋予维护特定利益或集体利益的某团体的诉权属于同类诉权。〔18〕依据上述学理，法国检察官参加民事诉讼行使的就是当事人的民事诉权。法国既未授予检察院民事公诉权，又何来他国的“争相效尤”？
　　日本检察官也参与民事诉讼，但是，也没有民事公诉权的学说。如日本学者所言，检察官的诉讼追行权叫公诉权，即检察官提起和维持公诉的权限。日本的公诉权学说经历了实体公诉权说、抽象公诉权说、具体公诉权说以及认为公诉权就是请求法院作出有罪或无罪这一实体判决的权利的实体审判请求权说等四个阶段。目前的通说是实体审判请求权说。〔19〕作为对犯罪的追诉权的公诉权也是我国对公诉权进行了系统研究的学者认同的概念界定。〔20〕应该说，在比较法学层面，公诉权专属于刑事诉讼领域的学术认知是个“共振峰”。有刑事诉讼法学者认为，将公诉权一分为三的观点虽有新意，但是与我国长期以来认为公诉权就是犯罪追诉权的理解存在冲突。这种对公诉权进行扩大定义的做法会带来概念上的混淆。〔21〕仅仅在难以证成的民事公诉概念基础上加上“……的权力”岂能使“民事公诉权”不证自明？为推进公益诉讼而在公诉权之上“添附”“民事”这一修饰语，不仅是学术传统的颠覆，也会带来理论体系的混乱。
（二）对实现“民事公诉权”的程序平衡机制的前瞻性考量
　　如果检察机关提起公益诉讼以“民事公诉权”为基本权能，必须要考虑到公诉权引发的公诉具有的诉讼实际力量对比的不对等格局；诉讼结果及性质的严重性等特性。因此，诉讼运行中补足被告“劣势”诉讼处遇的程序平衡机制应该受到高度重视。在“民事公诉权”的概念框架下，为给相对方高度程序保障权，就不可缺席判决；为充分保障被告人的人权，就应该实行严格的非法证据排除规则，采用排除合理怀疑的证明标准。如果以“民事公诉权”为理论指引，民事检察公益诉讼维护公益的实效可能受到影响。
　　“民事公诉权”学说与我国民事诉讼、刑事诉讼的既成观念、制度、学理已成掣肘之势，亦存在国际对话障碍之弊，实难担当指引蓬勃发展的民事检察公益诉讼的理论基石之重担。有学者认为民事检察公益诉权是公诉权与民事诉权的结合，具有权力和权利的双重属性。〔22〕值得深思的是，存在本质差异的两个范畴能结合吗？公诉权与民事诉权的差异是二者行使规律差异的自然延伸。二者的结合意味着各自独特属性的销蚀、各自行使路径的异化、行动者法律地位的冲突。
二、民事检察公益诉权的权利属性及其权利来源
　　“民事公诉权”学说新近的观点是，从法律监督权的内涵、权能设置目的、参与诉讼的方式、公权力与权利的不可兼容性角度分析，法律监督权难以引申出民事公益诉权。公诉权是检察机关提起民事公益诉讼的权力基础，民事公益诉权是公诉权的一种表现形式。〔23〕基于国家机关性质与其权力一致的原理，法律监督权是检察权的本质，而非与公诉权并立的下位权力。“公诉权是法律监督权的一部分，公诉权的唯一表现方式就是刑事追诉职能”的认识并非是对《宪法》及相关法律的“误读”。这种解释完全符合以最贴近文字本身意思进行文义解释的法解释基本规则。如果是“误读”，只需做出正确解释即可，就不需要如前述学者所主张的那样要修改《宪法》《人民检察院组织法》才能确立检察院的民事公益诉权。提出该观点的学者似乎要表达民事检察公益诉权是具有权利属性的诉权的意思，以此中心意思之上的权利与权力的不可兼容关系推演出民事检察公益诉权与法律监督权无关，其本质是公诉权的结论。在此观点的论证过程中，该学者既认为检察权是主要包含法律监督权、公诉权两种不可兼容的权能的复合型权力，认可“公诉权是启动审判程序的程序性权力”的界定，又认为“公诉权在本质上也是一种司法行为请求权，这与诉权并无二致”，这使得公诉权、民事检察公益诉权究竟是权利还是权力的问题陷入飘忽不定状态，其论证逻辑也陷入民事公益诉权与公诉权的“权利—权力”关系悖论中。上述论述意在推进民事检察公益诉讼，其论证过程充分体现出当下对民事检察公益诉权的性质及其来源问题认识进程的复杂性。
（一）民事检察公益诉权的权利属性
　　权力与权利既有联系，也有本质差异。凯尔森认为权力意味着权威和上级与下级之间的一种关系。〔24〕法律权力通常被界定为法律承认并保护的强制他人服从的力量。〔25〕有学者指出，权力具有排他性、公共性、不可随意放弃性等特征。〔26〕从通常的社会认知层面看，权力的力量属性及其支配性、强制性等特征，还是大多数人能理解与接受的。从意志论视角看，权利就是由自由意志支配的，以某种利益为目的的一定的行为自由。〔27〕从利益论视角看，权利的本质以及权利的核心就是利益，具体来说就是指受社会存在限制及约束的人在物质与精神方面的应得利益。在主体相互关系方面、在对主体的要求等方面，权利与权力存在基本差异。〔28〕民事检察公益诉讼是通过民事诉讼让被告承担民事责任的方式维护公益的活动。启动此诉讼的诉权究竟是何属性？对检察院提起民事公益诉讼进行权力解析的学者认为诉权是要求解决纠纷的一种资格和可能性、公法上的权利。〔29〕这一观点值得称许。不过，该学者认为此种诉权属于公诉权的一种，又认可公诉权的程序性权力的属性，还是模糊了权利与权力的差异，不可避免地会产生下位概念不能包含于上位概念的逻辑悖论。这必然带来权力性质的民事检察公益诉权与作为权利的诉权之间的涵摄障碍。从前述日本学者田口守一对公诉权的界定看，即便作为实体判决请求权的公诉权也属权利性质。检察机关为维护公益向法院提起民事诉讼，行使的也是实体判决请求权。这种公益性质的实体判决请求权与诉权并无本质差异，都具有权利属性。
　　如宪法学者指出的，当检察机关提起诉讼时，其法律监督的特性表现在对民事违法行为实行监督，又表现在对权利人放弃诉权不当行为实行监督。在这里，监督权转化为起诉权。〔30〕无疑，检察院行使的法律监督权是重要的国家权力。不过，需要注意的是，具有强制性、支配性的法律监督权并非只能选择强制性的监督方式。正如，行政机关的行政权具有强制性，但行政执法也可以采取缔结行政合同的方式。法律监督是对法律实施过程的监督。因为法律实施过程的复杂性，需要结合被监督对象的特点灵活调整监督方式。当被监督的行为存在争议时，以诉讼方式实施监督就是最佳选择。如果做出这种选择，监督权的实现就要遵循诉讼领域的一般规律。近代以来，民事诉讼逐步形成针对现实存在且有解决必要的争议、一元且中立的权威主体、争议双方平等、以理性论辩方式发现真实并确定法益为直接目的等自有构造特征，这不仅是正义理念作用的结果，更是民事诉讼运行基本规律的内在要求。民事诉讼基本构造预设了争议者对构造内审判者权威的认同。启动位置上的争议者赖以启动程序的权能只能是请求的权利，而不是命令的权力。如果启动者能命令启动程序，也可以就其他行为作出命令，中立权威预设将不复存在。因此，在民事检察公益诉讼中，处于启动者位置的检察院赖以启动程序的权能是请求的权利，而非权力。
（二）作为诉权来源的法律监督权
　　“诉权是检察机关法律监督权的必要构成”、“检察机关实施民事公益起诉权正是行使其法律监督权的体现”是民事诉讼法学界这些年来较为稳定的“有力说”。〔31〕笔者认同这一“有力说”，不过，仍需阐明法律监督权是民事检察公益诉权的权利来源，而非诉权本体。
　　诉权是一种程序性救济权，也可以理解为一种衍生权利。衍生或转化出诉权的可以是实体权利，也可以是某种权益，还可以是某种法定的权力。诉权与其权利来源（或权利根据）关联密切，但又有其本自诉讼运行规律的相对独立性。在诉权学说史上，曾产生过将诉权与其权利来源混同的学说。这种学说被称为私法诉权说。该说认为诉权乃行使私法上权利之手段。惟此说不能兼顾法院与当事人之间的关系，在消极确认之诉，亦难作完满之说明，已无人予以采取。〔32〕