摘要：合同合意包含内容磋商一致的合意和愿受合同约束的合意，基于预约合同的性质，预约合意仅可能包含本合同内容磋商的合意，而愿受本合同约束的合意需在预约履行时达成，由此强制履行预约必然导向强制表意。《合同法》110条规定涉人身自由之债不宜强制执行，但基于利益衡平、契约严守原则等考量，宜将不宜强制履行的人身自由之债限缩解释为人身行动自由之债。此外，“判决拟制表意”具有可行性和正当性，由此强制履行作为预约的违约责任并无规范障碍。从我国立法可见，预约的内容要素为：将来订立本合同的意思表示和具备本合同的基本内容，但预约内容不需达到本合同的确定性程度。为避免司法过度干预私法自治，“判决拟制表意”应保持谦抑，参酌域外法，审慎考量信赖利益保护和公权力对私权利的干预限度，仅当预约内容达到亦或通过解释可达到本合同的确定性程度时，强制履行方可作为预约合同违约责任的形式。
关键词：预约合同；表意自由；强制履行；信赖利益
一、问题的提出
　　依据手段和目的的关系对两个合同互动关系进行区分，可将合同区分为预约合同和本合同。〔1〕在当前社会，商事磋商过程日益复杂，因法律、事实障碍且为固定磋商成果，预约合同普遍存在。预约合同是独立于本合同的债权契约，其有交易上之实际需要及对本合同的预备性功能，可先确定当事人有受契约拘束即订立本合同之意。〔2〕《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称为法释〔2012〕8号文）第2条肯认了预约合同，〔3〕并规定预约合同当事人不履行订立本合同义务时，应承担违约责任。《合同法》第107条规定违约责任形式包括强制履行、采取补救措施、赔偿损失等。《合同法》第110条规定了债务标的不适宜强制履行等除外情形。预约合同之标的是订立本合同，是非金钱债务，其能否被强制履行的关键在于其是否属于强制履行的除外情形。
　　在我国，当事人不履行预约合同时，能否强制违约人缔结本合同，观点各异，总体上呈现为理论与实践相背离之情形。学者主流观点认为，预约合同的标的是订立本合同，签署预约合同即表明双方愿意接受预约合同的限制而缔结本合同，在预约合同一方违约后，法院可以强制要求违约方与守约方基于诚实信用原则继续磋商进而缔结本合同。〔4〕而在司法实践中，多数法院认为如若法院要求双方当事人为缔结本合同而强制磋商，悖于当事人意思自治，有违缔约自由原则，强制表意属于《合同法》第110条不适用强制履行的情形，故预约合同不适于强制履行。〔5〕如上，在学说纷争、实践背离的情形下，欲解决预约合同能否强制履行之难题，需依次解决以下四个层次的问题：首先，为避免学界与司法实践各说各话，需找到和厘清两者争议之处。其次，预约合同导向的结果是否是缔结本合同的合意，预约合意能否包容本合同缔约和履行之表意？再者，强制履行预约合同而导致强制表意是否具有正当性，是否属于合同不可强制履行的除外情形？最后，参酌域外法，立足我国立法、司法实况，明确作为预约合同违约责任时强制履行的适用边界。
二、学界与司法裁判观点的背离
（一）学界支持预约强制履行的理由
　　学界一般认为，违反预约合同者应承担违约责任，强制履行是违约责任形式之一。学者在探讨时主要形成了以下观点：全部强制履行说〔6〕、内容确定性区分下的强制履行说〔7〕、未决内容的主客观区分下的强制履行〔8〕。梳理、总结学界观点，支持强制履行作为预约合同之违约责任的理由如下：
　　其一，强制履行预约合同并不构成强制表意，反而是对意思自治的尊重。预约合同订立之目的是缔结本合同，固定、确认当事人缔约阶段磋商的成果是其存在价值。当事人达成合意，愿意接受预约合同约束，以求在未来合适条件下缔结本合同，由此预约合同当事人因其允诺而负有缔结本合同的义务。同时，从预约合同签订的情形看，预约合同当事人多已有缔结本合同之意愿，但囿于客观原因的限制，退而求其次，签订预约合同以确保签订本合同。由此可见，当事人基于预约合同请求另一方缔结本合同，恰是对当事人表意自由的尊重，是双方合意之结果。在此情形下，若债务人拒绝缔结本合同，则守约方有权借助判决的效力，强制违约方履行缔结本合同之义务，此种方式并未影响缔约自由之规则。〔9〕
　　其二，保护守约方的信赖利益。签订预约合同表明双方皆愿受其约束，双方都因此产生应受法律保护的合理信赖，〔10〕而且对信赖利益的保护不应止于金钱赔偿，强制履行预约合同也是一种选择。实践中，违约方多是为了谋求更大利益而拒绝与守约方缔结本合同，如签订房屋订购书后，房价暴涨，卖方违约，这有违契约严守之原则，由此应全面保护守约方的利益，赋予守约方更大范围的权利选择域，以供守约方选择对自己最有利的手段维护自己的合法权益。“给付之强制履行”能够有效地保障债权人的利益，这一权利救济手段能保障预约合同的目的不致落空。〔11〕故当预约合同强制履行更有利于保护守约人利益时，守约人可作此选择，以保障自身权益。
　　其三，强制履行的制度功能具备不可替代性。当事人订立预约合同的初始目的是订立本合同，并最终取得本合同的履行利益。〔12〕然而，现实生活中并不是所有的履行利益皆能以金钱进行衡量和补偿，例如作为寄托思念之情的祖传之物的回购，此类物多是家庭荣耀、氏族繁衍之见证，难以用货币度量。此外，当违约方为追求更高利润恶意违约并愿意支付违约金时，如无强制履行之责任形式，守约方则无法获得合同标的，以致其无法获得周延保护。而且如果违约方能够支付较少违约金而获得更多利润，无疑会出现鼓励预约合同当事人违约之结果。此外，强制履行预约合同符合现代市场发展的特点，〔13〕市场主体联系紧密，交易环环相扣，其中一环因未缔结本合同而断裂，皆影响深远，出于社会效益考量，预约合同宜适用强制履行作为违约责任。由此可见，强制履行制度有其独特作用，其他违约责任难以替代强制履行的制度功能。
　　其四，从比较法上看，多数国家认同强制履行作为预约合同之违约责任形式。例如德国、日本等国家和地区的立法与实践皆对预约合同有所规定。其中，德国通说认为，预约合同创设了强制缔结本合同的义务，权利人基于预约合同有权请求对方订立本合同，对方怠于订立本合同时，可通过法院判决代替违约方作出签约承诺。〔14〕此外，《俄罗斯民法典》第429条、第445条亦有类似规定。在日本司法实践中，如若预约合同义务人未回复预约合同完结权人完成买卖之意思表示，预约合同完结权人可以向法院请求，将预约合同中对本合同内容的规定视为正式的买卖合同。〔15〕故参酌域外法可见，在我国宜将强制履行作为预约合同的违约责任。
（二）司法裁判中反对预约强制履行的原因
　　在理论界，多数学者赞成强制履行作为预约合同的违约责任形式，而实务界观点恰与之相反，当预约合同守约方向法院诉请违约方强制履行预约合同时，常常难以获得法官的支持。法官多从以下两点展开说理：
　　其一，强制违约方履行预约合同本质上属于强制表意，有违合同自治、缔约自由原则。在一则案例中，张某与卞某签订《房地产买卖居间协议》，从合同内容判断该协议属于预约合同，张某在签订合同时应对合同风险有认知，因政策变动而产生的风险应由其自行承担。但对卞某要求张某缔结本合同之诉求，因张某拒绝执行，并要求解除原协议。法官出于对当事人自由意志之尊重，反对将强制履行视为预约合同的违约责任形式〔16〕。在另一案例中，法官对该理由进行了更为深入的论述，该案法官认为依法释〔2012〕8号文之规定，在当事人一方违约时，守约方可要求其承担违约责任，因强制履行作为违约责任承担方式之一，存有被适用之可能。《合同法》第110条规定，当合同一方违约，不履行非金钱债务时，守约方可以请求履行，但有三种例外情形：法律和事实上不能履行、标的不适于强制履行、已过合理期限。涉案《认购协议》之标的是签订房屋买卖合同，合同之内容有待进一步磋商，故该协议不宜强制履行。〔17〕由该案可见守约人借助法律之强制力要求违约人积极履行合同具有强制性，属于强制表意。强制当事人缔结本合同，即强制其做出签订合同的意思表示，有违缔约自治之规则。
　　其二，诚信、公平的磋商基础丧失，强制违约方履行预约合同已不具可执行性。在一则案例中，〔18〕回某与北京市某房产公司签订《龙泽苑小区房屋买卖协议书》，虽名为买卖合同，但内容实质上是预约合同。因合同双方当事人已经无法相互信任，诚信、公平的磋商难以为继，该协议已不具备继续履行的基础。预约合同存在的价值基础是诚实信用、信赖保护等，〔19〕要求预约合同当事人以公平为标尺，尽最大努力进行磋商。但当一方违约，双方之间信任已然丧失殆尽，如若判定双方继续履行预约合同，判决必将落到无法执行之境地。
　　综上可见，现有研究在支持预约合同可适用强制履行时，主要出于两个方面考量，即契合缔约自治之规则和保护守约方利益。实务界并未否认强制履行有利于保护守约方的利益，其反对之缘由在于强制履行可能导致强制表意，一方面双方已无继续磋商基础，另一方面有违缔约自由。由此，预约合同能否强制履行的关键在于强制履行是否构成强制表意，如果没有，则无强制履行预约合同是否限制当事人表意自由之议题。职是之故，需明确预约合同导向的结果是否是缔结本合同的表意，当事人之间预约合同的合意效力能否涵射本合同之合意？
三、强制履行预约导向强制表意
　　预约合同是约定将来缔结本合同的合同，从概念上看，至少要包含将来要进行磋商并缔结本合同的意思表示。〔20〕此外，预约合同应当具备本合同的内容，且合同内容的确定性应达到一定程度。但从我国现有立法看，预约合同内容的确定性程度，仅通过法条释义难以得出定论。法释〔2012〕8号文司法解释起草小组以商品房预约合同为例，认为预约合同应具备标的物——房屋地理位置、层次、面积等基本情况和将来缔结本合同之表意两项内容。〔21〕预约合同包含本合同标的的基本情况是对商品房买卖预约合同内容的最低限度要求，是预约合同区分于缔约过程中无约束力的协议的标准之一。此情形下，由于对本合同内容规定不详，缔结本合同时仍有继续磋商的必要。但当预约合同内容之确定性接近或等同于本合同时，以商品房预约合同为例，当预约合同内容包含《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第16条规定的主要内容时，〔22〕其内容已达到买卖合同所要求的确定性，可以作为买卖合同进行履行，故就合同内容而言，合同当事人已无磋商、表意之必要。但基于预约合同之性质，预约合同之标的不应该被理解为买卖合同的标的物，而是将来订立一个新的合同——本合同。而且合同签订包含两种意义上的合意：其一是双方对合同内容通过磋商达成一致；其二是合同当事人愿意接受合同限制之表意，其更显关键，是合同产生法律效力的根本。如是，即便预约合同确定性达到本合同程度时，基于对当事人意思自治的尊重，仍需当事人做出将预约合同内容视为本合同内容的表意，只有做出该表意后，预约合同内容才能转变为本合同内容，并对双方产生约束力。因此，无论预约合同具有何种程度的确定性，预约合同之履行必然导向表意。
　　预约合同合意之效力能否包含本合同合意？此问题的核心是预约合同的效力问题。学界关于预约合同之效力主要存有“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”、“视为本合同说”等观点。依“视为本合同说”，预约合同合意可掩盖本合同合意，直接使本合同成立。该观点悖于预约、本合同区分之学理，否认了预约合同的独立性。“必须磋商说”要求当事人为缔结本合同，本着公平、诚信原则进行磋商，而不关注其结果如何。〔23〕“必须缔约说”则认为预约合同签订之后，预约合同双方必须基于诚信原则进行磋商，除非第三方原因，应当缔结本合同，否之将承担违约责任。〔24〕“内容决定说”认为预约合同内容确定性较弱时应采“必须磋商说”，内容确定程度较高时，宜采“应当缔约说。”
　　缔结本合同是预约合同存在的价值体现，〔25〕而“必须磋商说”仅要求当事人为磋商行为，无视本合同成立与否，有违预约合同存在之目的。同时，亦存在预约合同合当事人恶意磋商之风险，另外采此观点难以区分预约合同与一般意向书等协议。依循“应当缔约说”之精义，预约合同拥有较高约束力，可要求强制签订本合同，谙合预约合同之价值，并且有利于促成守约方信赖利益之实现。但是，强制缔约有意思强制之虞虑，且当预约合同条款确定程度较低时，则无适用余地。此外，不顾诸多实际情形的变化，一概要求强制缔约亦有违公平。“内容决定说”有其合理之处，在条款简陋的预约合同中，双方当事人仅有进一步磋商的意向，采“必须磋商说”比较合理。〔26〕因内容不确定，磋商过程诚不可少。预约合同内容确定性趋于本合同时，具备直接缔结本合同的条件，宜采“必须缔约说”，以充分保护当事人的合法权益。
　　从结果论看，“必须磋商说”和“应当缔约说”导向同一结果。“必须磋商说”要求当事人本着诚实信用、公平原则进行磋商，两者导向的结果是非基于双方之原因外，应达成本合同，反之，则构成违约。“应当缔约说”并非要求当事人基于预约合意必然达成本合同，在预约签订条件变动时，预约合同当事人应本着诚实信用和公平原则进行磋商，排除双方缔结本合同之义务，以平衡双方利益。可见“应当缔结说”也没有对当事人课以比诚信磋商更高的行为要求，〔27〕因此，“必须磋商说”“应当缔约说”皆导向基于诚实、公平原则的磋商。
　　综上所述，本合同签订流程为“缔约—预约合同—本合同”，预约合同表意与本合同表意并非同一。〔28〕