摘要：功能主义解释方法脱胎于社会学的功能主义思潮，后经比较法学者引入逐渐成为法学研究的重要方法。在我国，功能主义解释方法在民法、刑法等部门法领域展开了较为广泛的学术实践，竞争法学界对此却几近失语。从反不正当竞争法的发展境况来看，由于规范文本中“不确定概念”的解释需要以及规范运行中“动态系统论”的实际支持，反不正当竞争法对功能主义解释方法的现实依赖并未因实用主义的批判风向而有所克减。在具体的解释路径中，功能主义解释通过搭建“目的—功能”与“功能—结果”的沟通桥梁，最终实现“目的论”与“结果论”在解释方法上的串联和贯通。在“目标匹配”与“结果验证”的双重标准考核下，功能主义解释方法可以为反不正当竞争法中有关“反法保护客体的性质”“互联网新型不正当竞争行为的认定”以及“反法中竞争关系要素的取舍”等问题提供新的研讨视角与研究结论。
关键词：功能主义；目标匹配；结果验证；互联网不正当竞争；竞争关系
一、功能主义解释方法的兴起及国内法学领域的实践
　　功能主义作为社会学研究的重要分析工具，大致经历了早期功能主义、结构功能主义和新结构功能主义几个阶段。最初有关功能主义的论述，主要集中于孔德、斯宾塞和迪尔凯姆的相关著作中。例如，斯宾塞在孔德“有机体类比”的基础上提出，“结构的分化伴随着功能的分化，每一分化的结构为整个系统‘生命’的维持完成一定的功能”〔1〕。迪尔凯姆则认为，各种社会组织的存在，仅仅是为了满足特定的社会需求，“一切道德体系”都构成“一种社会组织的功能”。〔2〕结构功能主义学者莫顿将功能定义为“有助于既定系统的适应或调整的可观察的结果”，〔3〕帕森斯则把社会系统分析看作是一种“结构—功能”分析：系统的环境适应、系统目标的实现和系统的结构维持等过程是与系统的功能性必要条件的满足相联系的，当功能性必要条件得不到满足时，系统就要向着提高环境适应能力的方向发生结构变动。〔4〕新结构功能主义的领袖卢曼将功能主义思想运用至法律制度中，认为“由于法律管理和调整人们参与角色和程序以及社会分化一定在角色层次发生，因而如果社会想要分化或进化，法律就是极为重要的子系统”，〔5〕对此，卢曼给出的建议是：“我们不能再从本体论的角度来理解法律，而只有从功能上去理解它”。〔6〕这种解释范式逐渐形成了法社会学的主要观点和立场，故而社会法学也被称为功能法学。〔7〕在社会法学派看来，“法始终是一个社会事实，只有从它们与有关社会（各种依赖[功能论或目的论的社会学论]）关系的角度才能予以研究”，〔8〕因此，所有法的规定都具有“维护社会的生活条件之目的”。〔9〕为了充分实现对法律的社会意义的解读和刻画，功能主义解释方法逐渐演化为法学研究者的重要分析工具。
　　在法学领域，功能主义解释较早地被比较法学研究者借鉴和使用，并形成了较为清晰和稳定的学术发展脉络。在比较法上，“功能主义原则意在寻找不同法律体系对同样或类似的社会问题提出的解决办法中的功能等值物，并对之进行评价”。〔10〕德国比较法学家拉贝尔最早将包含“功能”和“语境”两个要素的功能主义应用在比较法上，促使比较法学的研究范式发生了整体上的转变——把关注焦点从法律规范和原则的外在形式，转向这些规范和原则实际上发挥的“功能”。〔11〕为了使功能主义具有可操作性，德国比较法学家茨威格特和克茨提出三个理论假设来缩小该方法所要求的“语境”分析的范围，〔12〕并正式确立了功能主义在比较法研究中的主导地位。“各种不同的法律秩序的法律形式，只要具有类似的功能并且执行类似的任务，就有可能进行有意义的比较。功能是一切比较法的出发点和基础。”〔13〕随着功能主义成为正统且它的革命性主张变成社会常识，后期的理论家试图借鉴新兴的学科理论为其注入活力。其中，意大利比较法学家萨科提出的“法律共振峰”学说以“结构—功能主义”为基础进行了有益的尝试。其从法律渊源角度拆解了传统功能主义暗含的普遍主义观念，使在比较中动态地考察多种多样且相互冲突的法律规则成为可能。〔14〕
　　制度是否正当取决于其规范意旨是否足以全面而稳妥地调整客观存在的“描述”对象，也即取决于这个功能在实际中是否好用、是否足够有用。〔15〕为了检验法律规范的实效性，功能主义解释方法在我国法学界展开了广泛的学术实践。例如，在宪法学领域，国家机关的权力配置方案获得了一种“功能适当性”原理的解释，即在“功能—机关”的维度，功能主义的权力配置原则可以概括为两项规范教义：第一，以机关结构决定职权归属；第二，因应职权需要调整机关结构。功能主义的权力配置观指向国家决策的正确性和理性化，并以“民主集中制—正确性—功能适当”的逻辑脉络实质性地填充民主集中制的内涵。〔16〕在行政法领域，〔17〕“行政裁量基准”具有“裁量性行政自制规范”的功能定位，亦即，通过政府的有效运作与国家积极职能的发挥来实现一种“规则化”的“自制”。〔18〕“行政裁量的规制是一个多向度的复杂问题，因此，应当在功能主义的建构范式之下，明确裁量规制系统的目的，界定裁量规制系统的要素，分析和整合裁量规制要素的功能，从而构建一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统。”〔19〕在民法领域，“精神损害的赔偿依据”〔20〕“善意取得的适用范围”〔21〕“破产制度的体系构建”〔22〕“违约责任的价值实现”〔23〕“三权分置的权属配置”〔24〕“知假买假的行为定性”〔25〕“法人分类的规范实践”〔26〕等难题均在功能主义视角下获得了更为圆满的解答。在法领域，从犯罪构成〔27〕到刑罚执行〔28〕、从刑法解释论〔29〕到刑事立法观〔30〕，功能主义解释方法都在构建刑事一体化的内外体系上发挥了重要作用。〔31〕在诉讼法上，功能主义的解释路径为民事诉讼中民事执行权的配置、〔32〕行政诉讼中行政负责人的出庭应诉制、〔33〕刑事诉讼中被告人的沉默权保障〔34〕以及三大诉讼法中专家辅助人的诉讼地位〔35〕等问题的研究，提供了新的讨论视角和论证依据。除此之外，在版权保护、〔36〕法治评估、〔37〕环境侵权、〔38〕司法制度、〔39〕法律文化〔40〕等领域，功能主义的解释路径都得到了广泛使用。由此可见，运用功能主义解释方法来回应法律实践中具体问题的诘难，已成为部门法开展学术研究的大势所趋。
　　但是，相比较而言，竞争法学界对此表现冷淡。除仅有学者在对竞争法的政策功能进行解读时有所涉及外，〔41〕竞争法学界暂无对功能主义解释进行较为深入探讨的学术成果。笔者即试图将该方法引入反不正当竞争法的研究之中，以期供竞争法学界同仁讨论一二。
二、反不正当竞争法功能主义解释的障碍、理由与路径
　　从事实与规范二分的逻辑来看，反法中引入功能主义解释方法的原因有二：一是规范文本的设计与呈现始终无法完成对所有概念精准表达的目标，含混不清的状态无法在语义学上彻底消除；二是基于建构理性主义的法律规范无论看上去多么“完满”，其在应对多元化的社会生活实践时总会表现得力不从心。因此，既要在承认不确定概念存在的必然性的基础上，尽可能减少对不确定概念的使用并对必须使用的不确定概念进行合目的性解释；也要以超脱文本静态分析的目光，于“动态系统”模式中完成理想规范与现实生活之间的互动，以实现法律的实践性价值品格。在具体的方法论中，反不正当竞争法的功能主义解释路径是以构建“目的论”与“结果论”相统一的方式实现的，亦即通过“目标匹配”与“后果验证”来解答反法适用时所面临的各类难题。当然，由于功能主义解释在很大程度上体现了实用主义的精神风貌，因此，我们有必要首先对反法因此遭受的针对实用主义的批判进行回应。
（一）解释阻碍：对实用主义的批判
　　在反不正当竞争法中，功能主义解释方法面临着实用主义批判的巨大挑战。“实用主义的主要特征是结果导向，只要在结果上能解决问题，就不必太在意法律目标、法律规则的束缚”，故“在不正当竞争行为认定上，实用主义的主要做法或观点就是，有些行为尽管不符合不正当竞争行为的基本要件，或者未被明确列举为不正当竞争行为，但若与市场经营的一般规则、公认的商业道德或现行法中的禁止性规定明显不相符合，在这类行为被他人提出不正当竞争指控时，应尽量从禁止这类行为的结果出发来进行法律适用。因此，即便从行为性质上看，这类行为不具有竞争关系的要素，如行为人与受害人之间根本没有竞争关系，或者从法律目标来看，这类行为也无关正当竞争秩序的维持，如可能只是一般的侵权行为，但只要在结果上，这些行为具有禁止或惩罚的正当性，就应肯定反不正当竞争法的适用，并据此认定其违法”。〔42〕显然，法律适用与解释上的这种实用主义倾向，不仅会导致法律适用缺乏稳定性、统一性，进而破坏人们的预期，而且实用主义所强调的结果导向会先预设结果再推导构成要件，从而颠倒法律规则适用的先后顺序，最终导致法律适用中出现“向一般条款逃逸”的现象。〔43〕
　　虽然本文所倡导的功能主义解释不等同于前述作者所批判的实用主义，但是功能主义解释路径中的确存在实用主义精神风向。问题的关键在于，这样的事实是否足以让我们放弃使用功能主义解释方法？显然，形式理性的自我缺陷始终需要实质解释论的存在，亦即当“形式逻辑推演在实践中表现出强大的思维惯性，在集中精力从事形式逻辑演算时习惯性地忽视甚至遗忘法律形式背后的功能维度，以至于得出的结论明显背离人们对法律的功能性期待”〔44〕时，我们应当充分发挥主观能动性，更多地关注实质正义的法价值本身，而拒绝机械地适用有悖于常识的形式推理方案。这不仅是对法律规范封闭性的克服，也是为应对不断演化的社会实际对滞后的法律规范所造成的挑战。
　　功能主义解释并不追求“泛实用主义化”，其实质是一种兼具“劣后性”“综合性”以及“目的与结果联通性”等特点的法律解释方法。“劣后性”是指相较于文义解释等其他方法而言，其在适用时于劣后顺位发挥作用。即对于通过文义解释的形式推理即能作出符合公平正义判决的司法案件，通常无须借用功能主义的解释路径。“综合性”是指功能主义解释方法仅是诸多解释方案中的其中一种，其所提供的仅是一种新的论证视角。在司法实践中，疑难案件的判断往往会同时借用多种解释方法以求得“最优解”，故功能主义解释方法既不应被忽略，也不应被神化。“目的与结果的联通性”是指，功能主义解释联通的是“目的”与“结果”的双重面向，并且最终以“目标匹配”与“后果验证”的方式呈现（后文详述），而并非前述学者所言的“只要在结果上，这些行为具有禁止或惩罚的正当性，就应肯定反不正当竞争法的适用，并据此认定其违法”的“泛实用主义”精神。故在目的论与结果论的双重引导下，疑难案件的裁判结论能够尽可能符合实质公平正义的要求。因此，这些特征都构成了反不正当竞争法功能主义解释的“自在优势”，以抵抗实用主义批判所带来的负外部效应。
（二）解释理由：“不确定概念”的需要与“动态系统论”的支持
反不正当竞争法不排斥功能主义的解释方法，并不仅仅在于功能主义解释具有前述的“自在优势”，而且还在于反不正当竞争法规范本身的客观实际需求：“不确定概念”的解释需要“动态系统论”的强力支持。前者于构成要素明确性层面给定了反法功能主义解释必要性的理由，后者则于构成要件合理性层面赋予了反法功能主义解释正当性的色彩。
　　法律概念既无法保持一成不变的稳定性，亦无法克服多元语境下的多义性，而且由于“概念核心”与“概念外围”的同时存在，即便概念的“核心地带”具有较为清晰的界限范围，但在向概念“边缘地带”扩展时，其轮廓也在渐渐模糊，进而形成“不确定的法律概念”。按照行政法学者的定义，所谓“不确定法律概念”，系指法律概念的一种特殊类型，具有语意模糊性和多义性的外在特征。为实现不确定法律概念在个案中的具体适用，就必须削减其语意的“模糊性”和“多义性”，而这种削减“模糊性”和“多义性”，并将之适用于具体个案的全过程，便统称为“不确定法律概念的具体化”。〔45〕虽然“不确定法律概念”一词源于行政法，且与其相关的研究主要集中于行政法领域，但是其并非行政法的专属品。从我国现行反法的规范构成来看，其中同样存在诸多“不确定法律概念”，这些概念对反法的适用以及不正当竞争行为的认定发挥着举足轻重的作用。
　　对不确定概念的解释和适用，通常需要诉诸于功能主义的解释方法方能实现。虽然我国《反不正当竞争法》对“经营者”“不正当竞争行为”等概念作了解释，〔46〕但是，概念的不确定性特征依然广泛存在于《反不正当竞争法》之中：
　　一方面，反不正当竞争法中的概念表述并不总能成功传递立法者的态度。例如，我国《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”从文义解释来看，“竞争对手”概念很难涵盖非同业竞争者之间的关系范畴，尤其在普通大众看来，“竞争对手”或“竞争关系”在反法并未予以明确特殊界定的情况下，只能以日常生活概念中的同业竞争者来对待，这显然与立法者将其作为“广义竞争关系”予以适用的立法旨意大相径庭。因此，对“竞争对手”的内涵解读，不能仅停留在法律概念的形式推理层面，而应借助功能主义解释方法才能赋予其“广义竞争关系”的内涵。
　　另一方面，反不正当竞争法中还存在诸多无法以法律语言进行精确描述的概念。如市场混淆条款中的“一定影响”即为适例。新《反不正当竞争法》第6条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”新法以“一定影响”的概念代替了旧法中“知名商品”的表述，旨在降低对“知名”的认定条件，以使更多尚未达到侵害“知名”商品的行为落入反法的规制范畴，最终实现扩大打击范围的目的。但是，这一立法信息仅从“一定影响”的表述中是难以直接获取的。“虽然当时的立法本意是以‘一定影响’这个低标准代替以往的‘知名商品’这样一个高标准，以有效打击‘傍名牌’这一类不正当竞争行为，但这可能只是立法者的一种‘理想’，因为从现实的情况来看，并没有其他充分的证据能够标明‘一定影响’比‘知名商品’之类说法更具有明确性，如果从法制稳定性的角度看，在没有显著优势的前题下，用一个模糊的概念去替代另一个模糊的概念，并不会当然导致一种立法的帕累托最优。”〔47〕由此可见，概念的不确定性最终只能通过功能主义的解释方案来获得尽可能准确的内涵边界，以在解释论上实现对无法以法律语言进行精确描述的概念的最大合理性。例如，在前述作者的建议中，通过“经验法则”完成对“一定影响”的“上限分析”和“下限分析”，〔48〕此即为功能主义解释方法在应对不确定概念中的具体使用。
　　除“不确定概念”的解释需要外，“动态系统论”的实际支持也构成了反法中使用功能主义解释方法的另一重要理由。“动态系统论”是奥地利学者维尔伯格在1950年就任格拉茨大学演讲时系统阐述的观点，〔49〕其基本构想是，“特定在一定的法律领域发挥作用的诸‘要素’，通过与‘要素的数量和强度相对应的协动作用’来说明、正当化法律规范或者法律效果”。〔50〕动态系统论的建构主要包括两个步骤：一是确定系统中的各因素，二是厘清因素与法效果之间以及各因素相互之间的协动关系和次序。首先，根据“多元性”的特点确定动态系统中的复数评价因素，即特定法律领域中发挥评价作用的各种“因素”有哪些。其次，根据“层次性”的特点，动态系统论中的各因素的组合以及强弱程度，不仅可以决定法律效果是否发生，而且还可以决定其发生的程度如何。因此，动态系统建构的第二步，首先要确定各因素与法效果之间以及各因素相互之间的协动关系。前者表现为“当因素A越少时，法效果P是越少还是越多”的问题；后者则表现为“因素A与因素B是具有互补性还是具有抵消性”的问题。若因素A与因素B同方向协动对法效果P具有相同方向的影响效果，则A与B具有互补性；若因素A与因素B反方向协动对法效果P具有相同方向的影响效果，则A与B具有抵消性。在协动关系明确之后，还需要考虑各因素的次序问题，即明确各因素应该处于何种序位、具备何种份量以及它们的序位受到限制的领域为何。〔51〕可见，动态系统论致力于从动态角度考察行为的“适法性”，其既包括要素之间的互动，又包括要素与法律效果之间的互动，以此来改变以往“静态三段论式”简单的规则套用，从而使疑难问题的解决能力显著增强。
　　在笔者看来，动态系统论的运作原理与功能主义解释范式具有实质上的关联性。“动态体系论之所以在国内学界受到众多人的追捧，是因为动态体系论在立法和法解释时采取一种开放的态度，将更多的要素纳入考量的范围，以期实现法律效果的弹性化”，〔52〕而功能主义解释则同样是在形式封闭的法律文本上，通过考察和摄入更多符合法益保护目标的法价值因素，完成对法律效果测度的评估，从而择出最佳的法律适用方案。从法解释的立场来看，二者均呈现的是一种开放式的规范解释态度，并且在这种解释态度下，法效果（后果）的判断始终居于十分重要的地位，甚至在一定程度上表露出了“通过后果状态筛选系统要素”的倾向。无论如何，动态系统论和功能主义解释都试图逃离完全形式理性的枷锁，致力于从“法效果”的外部视角实现“法律规范的可反驳性”。从法解释的方法上看，动态系统论则表现出对功能主义解释的高度依赖性。如前所述，在动态系统论的建构步骤中，无论是“确定系统中各因素”的第一步，还是“厘清因素与法效果之间以及各因素相互之间的协动关系和次序”的第二步，都不可能脱离功能主义的解释范式而独立完成。其理由在于，各要素及其相互关系的确立，最终均须在立法目的指导下通过对应然后果的预判以及实然后果的验证方能实现，而这恰恰是功能主义解释路径的开展方式。
　　在不正当竞争行为的认定上，反不正当竞争法实际受到动态系统论的深刻影响。例如，在认定互联网广告屏蔽案中的不正当竞争行为时，我们必须时刻考虑各类要素及其要素之间的关系对法效果的影响。笔者认为，谢晓尧教授撰写的《一般条款的裁判思维与方法——以广告过滤行为的正当性判断为例》一文（以下简称谢文）即可谓在反法中应用动态系统论方法的代表。〔53〕在谢文中，作者详细考察了直接作用于广告屏蔽行为正当与否的各类规范命题，并且通过对相关命题要素的效力排序，分别检验了视频网站经营者、广告屏蔽商、网络消费者等各方利益主体受此影响的实际状况，进而完成广告屏蔽行为正当与否的判断。由此可见，反不正当竞争法的法律适用与法律解释，现实地受到动态系统论的强力支持，而与此相伴的，便是嵌入其中的功能主义解释路径与方法。
（三）解释路径：“目的论”与“结果论”的统一
　　以往有关功能正文解释路径的构建，往往侧重于从目的论或结果论的单一视角出发，从而人为割裂了“主观目的”与“客观结果”之间的内在联系。虽然从语义学上看，目的、功能、结果等语汇并不具备完全相同的内涵特质，但笔者认为，功能主义解释在其间实质发挥了“穿针引线”之效，以在描述意义上建构彼此之间的相互联系。具体而言，功能主义解释在成功提取前述相关概念共同因子的基础上，通过串联“目的论”与“结果论”的方式来完成抽象法律规范的解释任务。因此，本文即尝试在方法论意义上发掘、构建并阐述这层联系。
　　在笔者看来，在功能主义解释范式中，“目的论”与“结果论”往往是以“因应目的需求导出裁判结果”和“经由后果验证实现目标匹配”的“双向互动”面貌呈现。亦即，功能主义解释路径既向前延伸至规范设置时多元目的的考察之中，也向后投射至结果发生后各种实效的验证之下，目的论与结果论的关系由此得以建立。具体而言：
　　从以往有关功能主义的实际运用来看，功能主义解释似乎总更贴近于“结果取向”的一边，并试图与目的论及其价值判断划开界限。例如，在对待反不正当竞争法和反垄断法的关系问题上，德国持“统一论”的学者根据“价值理念上的统一”与“功能及运作方法上的统一”分立两派。在价值理念统一方面，罗勒·萨科认为，由于一般人已经接受以社会伦理来取代个人伦理，而“任何经济政策的决定以及任何经济政策的行为规范终究都是利益权衡的结果，也就都带有社会伦理的性格”，且社会伦理在开放社会中本来系与时推移的，因此，具有经济秩序基本法地位的限制竞争法施行后所代表的崭新的社会伦理观投射到反不正当竞争法的“善良风俗”条款中是理所当然的。而持“功能及运作方法上统一”的学者鲍登巴赫尔（Baudenbacher）则认为，经济政策的决定固然具有社会伦理的性格，但伦理的观点却终究不能被经济政策所涵盖无遗。因此，他和施吕普提倡所谓的“功能理论”（Die funktionaleTheorie），即从“结果取向”的法学方法使二法的运作因着眼点不同而产生矛盾的情形减少。〔54〕
　　诚然，功能主义解释与后果取向的结果论的确具有天然的内在联系。从起源来看，功能主义解释以实用主义哲学为基础，而实用主义哲学挑战了“精神的眼睛”的观念在哲学中的地位，并且强调了经验积累和实践的重要性，故而强调关注知识的结果而不只是起源；更强调语义概念的重要性和社会背景的休戚相关。〔55〕而从法律解释的层面上看，“法律适用者是先根据他的前理解及可信度衡量（Plausibilit?tserw?gungen）决定正确的结论，然后再回过头来寻找能够证成这个结论的解释方法”。〔56〕因此，选择哪种解释方法取决于解释的结果，而不是解释对象，“在通盘考虑之后，后果比较好的解释因为其后果比较好这一点也许就是‘正确的’解释”。〔57〕是故，不论从何种角度上而言，功能主义解释都与后果取向思维紧密联系，二者呈现的是一种“功能—后果”的解释路径。
　　当然，这并不代表“目的论”与功能主义解释毫无关系。在法律解释层面，“目的论”表现为“通过目标设定来理解法律”，〔58〕其体现为法律人最重要、要求最高并且也是最具创造性的行为。〔59〕因此，“在个别规范可能的字义，并且与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能配合法律规整之目的及其阶层关系的方式，解释个别规定。于此，解释者必须考虑规定整体所追求的全部目的”。〔60〕在功能主义解释路径下，目的论的思想始终嵌入“功能”的内核之中，正如日本社会学学者富永健一所言，“功能是对现象的一种意义赋予，这种意义赋予是与目的论的解释相联系的”。〔61〕由此，功能主义在发生学上即包含“目的论”的解释思想，故二者之间呈现的是一种“目的—功能”的解释路径。
　　“目的—功能”与“功能—结果”所呈现的两种关联性，在充分发挥“功能主义”本身的转介作用下，成功实现了“目的论”与“结果论”的连接，从而形成了完整的“目的—功能—结果”的解释路径。当然，这种解释路径并非是“从目的到结果”的单向决定型，而是彼此之间相互影响，最终共同融合在功能主义的法律解释范式之中。