目次
　　一、破产重整企业债权融资的异化根源
　　二、基于“二元论”重整价值理念的规则重塑
　　三、供求定律下我国破产债权交易市场的构建
　　四、结语
摘要　破产重整企业在债权融资实践中遭遇障碍，其根源在于贷款人权益未获得充分法律保障，缺乏有效激励提供资金。基于“可持续经营”与“利益平衡”的“二元论”破产重整价值理念，为拯救重整企业，提高融资成功率，有必要重塑微观规则，如激活《企业破产法》第75条第2款、全方位构建优先权，尤其是创设超级优先权、确认程序转换后的退出优先权等；同时，为平衡各方利益，法院应依法确认贷款协议中的敲诈勒索性条款、混合担保条款无效。从宏观视角出发，遵循供求定律构建我国破产债权交易市场、促进破产职业共同体的形成，亦是从根本上解决债权融资困境的有效路径。破产债权交易市场的基本原则是公正、透明，要求义务人及时、真实、全面地依法履行信息披露义务。
关键词　破产重整　债权融资　债权交易　企业破产法
一、破产重整企业债权融资的异化根源
　　传统的金融企业，如银行等机构，发放贷款时通常对借款人的信用评级等情况有专门的审核要求，但是破产重整企业在人民银行的征信系统中往往有多笔逾期、不良的信用记录，导致其无法通过银行授信筹集新资金。〔1〕虽然《中华人民共和国企业破产法》（下文简称“《企业破产法》”）规定重整企业为了继续经营借款可以设定担保，但是重整程序中的企业几乎无任何有价值的资产可供抵押，即使有资产，该资产上通常也已经设置了数个抵押权，从而阻断了新资金的传统获取途径。在此背景下，重整企业及管理人竭力寻求新的融资方式与平台，投资收益权融资应运而生。
　　一些房地产企业以浙江金融资产交易中心为融资平台，创新性地采用了投资收益权融资方式，如“舟山中恒置业有限公司破产清算转重整案”和“安吉丰华置业有限公司合并破产清算转重整案”。在前案中，资产管理公司、房地产企业共同成立了“恩伦有限合伙”，由该合伙企业先行出资5000万元投资于该项目，然后以该债权作为基础资产在浙江金融资产交易中心发行投资收益权产品“中恒共益”，成功募集到资金，挽救了濒临破产的楼盘“倚山艺墅”。〔2〕在后案中，则直接通过浙江金融资产交易中心的金融产品，向社会投资者募集资金2亿元用于已售房屋的工程续建。又通过在债权人会议表决通过的《财产管理和变价方案》中明确“丰华两家公司向第三方平台公司进行融资，该等融资作为共益债务，优先于其他类别债权人获得清偿”，消除破产程序融资的法律风险。〔3〕但从既有案例分析，投资收益权融资方式适用领域具有行业局限性；况且，该融资所形成的债权仅优先于无担保债权，仍无法解决其与既存担保债权之间的冲突。
　　最近两年时间，破产重整企业采用基金融资方式备受关注，许多资产管理公司纷纷采取设置专门的共益债务专项基金的方式融资。〔4〕市场化破产重整也亟需推广此种融资方式，但其发展受制于我国破产债权交易市场的成熟度。我国破产重整企业债权融资产生异化的根源主要在于我国《企业破产法》缺乏有效的激励与保障规则，也未形成成熟的破产债权交易市场和破产职业共同体。有鉴于此，破产重整程序中的各方当事人应致力于解决如下问题：第一，如何在破产重整程序中激活《企业破产法》第75条第2款？第二，如何处理新融资的优先性与无担保债权以及既存担保债权之间的关系？第三，当重整转为清算程序后，新融资的优先性如何对待？第四，贷款协议中的限制性条款，如敲诈性条款与混合担保条款，其效力应如何认定等。
　　笔者坚持遵循破产重整价值目标，竭力在“可持续经营”及“利益平衡”两大理念基础上，重塑我国微观规则，并从供求定律视角倡导政府创新、发展我国破产债权交易市场与破产职业共同体，从而促进与完善我国破产企业债权融资法律制度。
二、基于“二元论”重整价值理念的规则重塑
　　破产重整的价值目标是“可持续经营”，“可持续经营”的实现需要“利益平衡”，二者相互交错融合，形成两位一体的“二元论”重整价值理念。在此价值理念下，我国重整规则可做以下三方面的调整。
（一）激活《企业破产法》第75条第2款
　　《企业破产法》第75条第2款规定，在重整期间，债务人或管理人为继续经营而借款的，可以为该借款设定担保。从立法本意分析，这样规定是因为重整期间如果一律不允许设定担保，那么，企业就不能够获取继续营业急需的资金，重整目标就无法实现。因此，《企业破产法》针对重整有了如此“人性化”的规定。〔5〕但在实践中，《企业破产法》第75条第2款形同虚设，故需要考虑如何激活该条款。解决问题的关键，在于让企业进入重整的时点能够尽可能地前移，较佳路径是引入预重整制度。
　　狭义的预重整制度（Prepackaged Reorganizations）发轫于美国，主要指谈判各方在破产重整申请之前就已达成了协议，在进入重整程序时，债务人在提交申请书的同时一起提交重整计划和披露申明，表示债权人已经支持该重整计划。“预先包裹”的重整计划很快就能被法院批准。〔6〕广义的预重整，除了美国式狭义的预重整，还包括日本及其他国家的法庭外债务重组。在我国，深圳等地已经对预重整制度进行了积极探索，即在破产申请受理前的法庭外预重整，由债权人和债务人、股东等利害关系人自行谈判形成重整方案。法院在审查阶段一般要求重整申请人提交重整可行性方案，对重整可行性方案的审查实际上就是对预重整效果的审查。这种方式有效提高了重整效率和成功率。〔7〕
　　采用预重整制度，有利于融资成功。首先，预重整阶段，企业信用不受破产影响，传统的融资渠道较为畅通。其次，预重整阶段，企业资产并未损失殆尽，有利于激活《企业破产法》第75条第2款。依据该条款，在重整企业的资产上可以为新融资设定抵押，若抵押物在破产之前已经设定了其他债权人的抵押权，则债权人行使权利的顺序按照物权法的规定清偿，即登记的优先于未登记的，均登记的则按照登记的先后顺序。2019年3月28日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（下文简称《企业破产法司法解释三》）第2条第2款对此也作了确认，即：管理人或者自行管理的债务人可以为继续营业而发生的借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照《物权法》第199条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。最后，在预重整阶段，还有更多机会争取到原股东、原债权人、投资人以及其他第三方对破产企业融资的保证，使其同意签订《共益债权保证合同》《共益债权远期收购协议》等，从而降低贷款人的商业风险，保障重整融资成功。
（二）全方位构建优先权
　　从保障债权融资角度而言，有必要构建全方位优先权，妥善处理各种矛盾并协调相关利益冲突。所谓全方位优先权，主要指对于重整企业新融资所形成的债权给予优先保护，从一般优先权扩展至超级优先权，从优先于无担保债权扩展至优先于既存担保债权，从破产重整中的优先权扩展到程序转换后的退出优先权。
1.一般优先权：优先于无担保债权
　　民事法律中优先权的概念并不统一，不过基本上并不限于法律直接规定的优先权。因此，我们可以对优先权下个定义，即债权人对于债务人之财产，得优先于无担保债权受偿之权。〔8〕赋予重整中新资金提供方以一般优先权，优先于无担保债权，其基本考虑主要源于：从资金用途分析，此资金乃企业恢复经营所用，利益归属重整中所涉及的所有主体，对企业整体价值增加有益，赋予其优先于无担保债权地位，符合市场逻辑。实际上，各国破产立法均通过各种方式给予承认。如《美国联邦破产法》第364条是各类重整后融资优先权的基础条款；〔9〕再如日本《民事再生法》和《公司更生法》均确认新融资债权的优先处理符合衡平层次原则。〔10〕
　　我国《企业破产法》第42条第4项规定，共益债务包括“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”。根据文义解释与体系解释，“其他债务”应包含为继续营业而借款产生的债务。我国司法实践对此予以确认，如“深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司企业借贷纠纷案。”〔11〕该判决明确了破产重整程序中的借款债务属于共益债务的认定情形，具有深远意义。《企业破产法司法解释三》第2条第1款规定，“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条