摘要：学界对网络游戏直播画面的法律性质和直播行为是否构成合理使用存在较大争议，且著作权法该如何规范才能平衡各方利益尚需深入探讨。网络游戏直播画面因其创造性程度较低无法构成作品，也不是即兴表演的结果。游戏直播画面是游戏玩家利用了游戏厂商开发的具有著作权的游戏素材制作的录像制品。游戏玩家享有录像制品制作者的相关权利，同时，游戏厂商对画面的传播享有著作权法上的控制权。网络游戏直播行为为非公益行为，一般也不为转换性使用，且认定合理使用有违利益平衡，故难以构成著作权法意义上的合理使用。现阶段游戏开发商很容易垄断直播市场，现行著作权法的制度设计难以平衡各方利益。游戏直播欲达到著作权法上利益平衡，需遵循的条件为：游戏厂商无权禁止自由进行游戏直播，但其有权收取费用；收费不易过高；游戏直播利益的分配方式宜采取固定比例的方式。我国著作权法可以通过设定法定许可制度实现游戏直播各方利益的平衡。
关键词：网络游戏直播；法律属性；利益平衡；法定许可
一、问题的提出
　　对网络游戏直播这种电子游戏的利用形式，有当前的著作权法中并没有明确规定。在游戏直播市场迅速发展且变现模式清晰之前，游戏厂商以往也没有大规模对直播中的其著作权的利用主张权利。对于电子游戏的这种“新形式”的利用，带来了各方利益主体的试探和争夺。目前，各主体主要从著作权法的层面寻求保护自己利益的合法依据，即从著作权法的角度看游戏直播产生的市场利益该归谁所有或者说该如何分配。
　　相关研究主要集中在游戏直播画面〔1〕是否构成作品；游戏直播行为是否构成合理使用；是否需要向游戏厂商付费等方面。如有观点认为，游戏直播画面属于类电作品（视听作品），著作权归游戏厂商；游戏网络直播落入著作权人“享有的其他权利”排他范围，构成著作权侵权。〔2〕认为其构成作品的依据是：游戏直播中不管是没有玩家操作产生的画面，还是玩家操作产生的画面，“都由一系列有伴音或无伴音的画面组成”，与电影作品和类电作品的表现形式完全相同。〔3〕表现形式完全相同难道就一定是类电作品吗？要知道，类电作品属于艺术作品，需要具有一定程度的艺术创造性，“由一系列有伴音或无伴音的画面组成”仅是构成类电作品的必要条件而非充分条件。另外，游戏直播画面并非由游戏商制作产生，仅根据游戏软件的著作权归属游戏商，就直接推导出游戏直播画面的著作权应该归属游戏商存在逻辑上的跳跃。与之相反，也有学者认为游戏直播产生的市场利益应该归直播平台所有，主要基于游戏直播构成著作权法上的合理使用，尽管游戏直播落入“著作权人享有的其他权利”范围，然而游戏直播一般可以构成转换性使用，且难以形成市场替代，可以被认定为合理使用。〔4〕但其是否构成著作权法的合理使用是值得辨析的，遗憾的是目前缺乏有说服力的回应。还有观点认为，应引入默示许可和合作互惠机制，由游戏厂商选择是否事先排除玩家直播的权利。〔5〕这种观点事实上认为，游戏直播利益由游戏厂商独家享有。但这种观点缺乏法理支持，因为它没有论证游戏直播画面的相关利益主体究竟是谁，如果说仅为游戏厂商，那么法理依据何在呢？同时，也有经济学者认为游戏直播根本上是玩家对游戏的再创造，是游戏产品出售给消费者的功能，不应该被禁止和收费。〔6〕这种观点仍然没有从法理上澄清游戏直播画面的相关权利主体是谁，而先入为主地认为游戏玩家是其唯一的相关权利主体。
　　另外，不少学者坚持网络游戏直播画面可以构成作品的依据是国家的相关司法实践，其依据是在美国的SternElectronics v.Kaufman案〔7〕、Midway Mfg.Co.v.Arctic Intern.Inc.案〔8〕，还有日本的K.K.Namco v.Suishin Kogyo K.K.案〔9〕，这些案例中法官都将网络游戏画面作为游戏软件作品的一部分进行保护。因为在这些游戏产业发达国家，游戏软件是可以作为视听作品进行保护的，它作为一个整体作品，网络游戏画面可以看做是其作品的一部分，并不要求影像本身必须固定在一定的介质上。问题是网络游戏画面如果是游戏自带的，这也无可非议，但我们讨论的网络游戏直播画面并不是游戏自带，它需要游戏玩家具体操作才能产生，这个画面能不能作为游戏软件作品的一部分是值得讨论的。国外的司法判决并没有严格区分游戏画面和游戏直播画面的不同，用游戏画面涵盖了游戏直播画面，回避了游戏直播画面的法律性质这一理论问题，从这个意义上讲，国外的司法实践对我国的借鉴意义不大。我国法院在相关案例中则没有回避这一问题，有法院认为网络游戏直播画面不具有作品性。〔10〕将游戏直播画面作为游戏软件作品的一部分，显然有利于游戏软件开发商对游戏直播的控制，这主要是考虑到如果玩家享有著作权会给第三方使用网络游戏带来严重障碍，对游戏网络产业的发展不利，这一点下文中会有所提及，故从法社会学的角度讲法院的判决也并无不当。美国、日本等国家的计算机游戏产业和网络产业都比较发达，游戏直播市场各主体的力量相对均衡，且这些国家的法律与判例相互补充，就比较容易平衡各方利益。而我国则不同，游戏直播市场在我国是一个刚刚兴起的市场，我国网络产业也处于发展阶段，网络产业对游戏直播市场的依赖性较强。〔11〕知识产权本质上是政府公共政策的制度选择，〔12〕我国著作权法面临的问题是该如何设计和规范才能实现其促进文化市场繁荣进而平衡各方利益的价值目标。在有关网络游戏直播著作权问题的研讨会上，专家们一致表示当前之所以重视网络游戏直播产业的著作权问题，主要是基于保护相关主体的利益，只有坚持利益平衡原则才可以促进我国网络游戏产业的健康发展。〔13〕
　　综上，当前对网络游戏中的著作权问题的研究有待推进，有两个问题尚未解决：一是游戏直播的法律属性，它包括游戏直播画面的法律性质和游戏直播行为是否构成著作权法上的合理使用两个子问题；二是现阶段著作权法该如何规范游戏直播所产生的利益以实现著作权法的平衡价值目标。本文对此展开探讨。
二、网络游戏直播的法律属性
（一）网络游戏直播画面的法律性质
　　游戏画面的实际发生，有赖于玩家的个性化操作和运气，那么游戏玩家享有这些画面的著作权吗？答案是否定的。一方面游戏玩家在游戏中的独创性难以满足作品的要求。我国著作权法所要求的独创性不仅要求有，而且有度的要求，程度不能太低，需具有最低程度的创造性，并且不同类型的作品“对于独创性的要求程度可能又是不同的”，〔14〕视听知识产品需达到一定的艺术水平才能成为作品，其要求程度较高。这一点从我国著作权法中作品和制品的分类可以得到证明，类电作品和录像制品虽然都是视听类知识产品，但是其所要求的艺术水平明显较高，录像制品则要求较低，换言之，前者的艺术创造性程度较高，而后者较低。游戏直播画面由游戏玩家操作必然体现玩家的个性，但未必具有较高程度的创造性。不同的游戏玩家直播游戏所呈现的外在形式必然会有所不同，但无论谁直播游戏，都会遵循预先设计的游戏程序来操作。遵循固定的程序决定了网络直播画面不可能具有较高程度的创造性。一般来讲，基于同款游戏操作出的不同游戏直播画面会让人感觉大同小异。无论高级玩家还是低级玩家都必须按照既定的游戏规则、数据和模式打游戏，其创造性表达空间十分有限，画面往往精美但缺乏新颖性，给人感觉还是比较单调。游戏直播画面会因人而异，反映制作者的个性，但由于这种差异给人感觉缺乏新颖性，其差异性较低，无法满足我国著作权法上对视听作品独创性的要求。另—方面，如果认定游戏玩家的操作画面可以构成演绎作品或者合作作品，游戏玩家对于该画面就享有控制权，这样意味着其他玩家不经允许不得进行同样的操作，这无疑是荒谬的。这也是美、日等游戏网络产业发达的国家将游戏直播画面作为游戏作品一部分的原因。我国法院在相关判例中也主张，游戏玩家在游戏操作过程中，并未产生新作品。〔15〕因此，由游戏玩家操作产生的直播画面不构成作品。
　　尽管由游戏玩家操作产生的游戏直播画面不属于作品，但是其符合著作权法“制品”的定义。根据现行《著作权法实施条例》的解释，录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品，其与类电作品的定义相比，并不要求“摄制在一定介质上”这一要件。因此，游戏直播画面虽然不符合作品的要求，但是落入了录像制品的定义。而录像作品的制造者本身也享有著作权法保护的邻接权利。有学者认为，玩家玩游戏的行为在不构成演绎性创作时可以构成著作权法上的表演行为。〔16〕这种观点明显超出了著作权法表演者概念的范围。根据现行的《著作权法实施条例》第5条：表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。表演者有其特定的主体即演员和演出单位。显然，游戏玩家不属于著作权法上的表演者。有个别国家即使扩大了表演者的范围，如巴西将足球运动视为表演，但此时的表演其实是一种即兴表演，作品创作和表演同时发生，本质还是一种创作行为，此时创作者同时也是表演者。玩游戏不是即兴表演行为，玩家也无法归入此类表演者。
　　如果游戏直播画面构成录像制品，那么其制作者应当是游戏玩家。首先，游戏厂商并没有实际录制游戏画面。尽管玩家的操作不可能超出游戏程序预先的设计，但是在玩家进行操作之前，这些画面事实上是不存在的。假设一款游戏从来没有人玩过，那么除了上述游戏里本来就内置完成的画面外，游戏玩家操作的画面从来没有存在过。虽然游戏厂商预先内置了无数种画面的“可能性”，其也不能仅仅依据设定了这些“可能性”，就主张对这些没有实际发生的画面进行了创作。正是游戏玩家的操作，才让特定的画面得以固定下来，成为“制品”。实际上，游戏程序仅仅提供了各种潜在的可能性，直播画面的产生离不开游戏玩家个性化的操作乃至运气。游戏厂商仅仅凭画面发生的“可能性”，不足以享有所有潜在画面的邻接权。
　　游戏直播过程中玩家运用了他人享有著作权的素材。然而不能因为运用了这些素材，就认为整个画面本身的制作者是游戏厂商。实际上，游戏玩家直播的和用户观看的都是由玩家操作的，包含了上述各类图像、声音、画面素材的整体的完整画面内容。有关争议就在于对于这些包含有他人著作权的素材的运用是否违反了著作权法。
　　综上所述，游戏直播画面是游戏玩家利用了游戏厂商开发的具有著作权的游戏素材制作的录像制品。游戏直播享有录像制品制作者的相关权利。根据我国《著作权法》第40条：录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。另外，对于游戏人物形象、场景画面、音乐和无需玩家操作就可自动播放的视频等有著作权的素材在游戏直播中的使用，也应当受著作权人控制。因为根据学界的主流观点和当前著作权法修改方向，首先对于网络直播行为本身属于应受著作权人控制的行为已经没有实质争议。按照我国加入的《世界知识产权组织版权条约》，著作权人享受的公众传播权应涵盖各种技术手段传播作品的行为。而我国著作权修改稿也已经通过播放权涵盖了网络直播行为。因此，对作品的网络直播行为应受著作权人即游戏厂商的控制。但另外一个尚需讨论的问题，直播平台的直播行为是否构成著作权法意义上的合理使用，如果构成，则意味着游戏厂商无法控制游戏直播行为。