目次
　　一、引言：手机定位及其宪法判决
　　二、公民隐私权的基本法理
　　三、手机定位信息的第一层内涵：行踪信息
　　四、手机定位信息的第二层内涵：由第三方储存的信息
　　五、结语
摘要 手机定位信息是一种无形的数字信息，由无线电通信公司储存和保留，如果按照传统的第三方原则，政府执法人员只需要通过法院令的程序就可以从通信公司任意地调取公民的手机定位信息。很多学者批判这种传统的法律规则将赋予政府过大的侦查权，而严重侵犯公民的隐私利益。从2010年开始，美国联邦巡回法院开始探索手机定位信息的宪法地位，2018年美国联邦最高法院对手机定位信息的宪法地位做出最终判决，认为手机定位信息是一项基本的宪法权利，政府必须基于充分可能的理由通过严格的程序申请搜查令，才可以调取手机定位信息。联邦最高法院认为，手机定位信息虽然显示了手机主人在公共领域的行踪信息，虽然是由第三方通信公司存储，但是该信息对个人私生活内容的揭示更全面、更密集，而且由于科技的发展使得该信息的获得更容易，因此传统的第三方原则不再适用。这是科技的发展对传统法律规则进行改造的又一例证。
关键词 手机定位　信息隐私权　行踪信息　第三方原则
一、引言：手机定位及其宪法判决
（一）手机定位的技术原理
　　手机是通过无线电波传递信息的，无线电波是一种以光速传播的电磁波。根据频率的不同，电磁波可以分为伽马射线、X射线、紫外线、可见光、红外线、微波或无线电波。通过调制解调技术可以使一种特定频率的无线电波传递信息。调制程序是将信息加载到特定频率的无线电波上，电波发送之后，接收装置通过反向解调程序将承载的信息解析出来。调制解调程序是所有无线电技术的基础。
　　手机只有不断地和无线电通信公司设立的各个基站（cell site）取得联系才能发挥各种功能。手机基站一般安装在手机发射塔（cell tower）顶端，但手机基站也可以安装在灯柱、旗杆、教堂尖顶和建筑物之上。手机基站一般都会有多个天线，这些天线将手机基站所覆盖的区域分成更小的区域。
　　无论在什么时候只要处于开机状态，手机每七秒就会自动搜索基站信息，与信号最强的手机基站取得联系，这一过程完全是自动进行的，一部手机每次只能和一个基站取得联系。而手机在接拨电话、接发短信、上网聊天或接发信息的时候，无线电通信服务公司就会自动地记录手机号码以及和手机取得联系的基站位置。〔1〕手机在接发短信、接拨电话、与互联网联系以及在开机状态下时，所有与手机基站联系的位置信息，我们称为手机定位信息（cell-site location data），这是手机自动与离它最近的手机发射塔或手机基站联系的信息。这些信息一般记录于一个数据库中，通过这个数据库，可以分析出在某一个时间段某个手机所处的大致位置。
　　无线电通信通信公司收集并储存手机定位信息为了其商业目的，如当其他通信公司的手机通过他们的基站接发收信息时，以确定手机漫游费用，还可以寻找他们网络的信息盲点等，同时无线电通信公司也经常将所收集到的手机定位信息出售给数据代理公司。
　　手机定位信息的精准程度将取决于手机基站覆盖面积的大小，基站建立的越集中，基站覆盖的区域越小，手机定位将越精准。随着手机用户数量的增加，无线电通信公司不得不建造更多的手机发射塔，以应对越来越多的手机用户。随着手机发射塔和手机基站数量的增加，每一个手机基站所覆盖的面积变得越来越小，而在密集的城市地区，手机定位信息可以精确到一个手机在一栋建筑物的哪一层楼哪一个房间。其次随着智能手机的出现，智能手机可以随时链接互联网，下载或上传数据，当智能手机与互联网链接时，必须与手机基站点取得联系，智能手机使得手机定位信息形成一个持续的数据库。这些不断被收集、不断精细化的数字信息，是手机用户不知不觉发送给电信服务商的，这样每一个手机与所联系的手机基站的位置大致可以说明手机的位置，而这也成了手机用户实际位置的记录信息。〔2〕
（二）美国联邦巡回法院对手机定位信息宪法保障的探索
　　手机定位信息是手机用户自愿发射给无线电通信公司的，根据美国1976年的Miller案和1979年的Smith案，〔3〕自愿发送给第三方（银行、电话公司等）并由第三方储存的信息不受《宪法》第四修正案的保障。而根据《储备通信法案》，〔4〕政府只要基于合理的怀疑，证明将要调取的证据与正在进行的刑事侦查有关，就可以向法院申请法院令或传票，要求无线电通信服务公司交出手机用户的手机定位信息。对于普通的美国人来说，这就意味着在任何时间美国人民的行踪都将被监控被记录，一旦政府有合理的怀疑，那么就可以调取任何人的行踪信息，研究任何人的生活轨迹，由此知道这些生活轨迹所包含的很多信息。因此将传统的第三方原则适用于手机定位信息受到很多法学家的批判。
　　但是公诉机关依然依赖第三方原则获取手机定位信息，并将这一信息用于控诉刑事嫌疑人的电子证据。公诉机关认为手机用户与无线电通信公司共享手机定位信息，手机用户对于这一数据是不拥有合理隐私期待的，因此第四修正案并不阻止政府从电信服务商获取手机定位信息，并且利用这一信息作为控告相关嫌疑人的刑事证据。美国联邦巡回法院对这一问题作出了一些尝试性的判决。
　　在2010年的判决中，〔5〕第三巡回法院考虑了第四修正案是否适用于手机定位信息的问题。根据《储备通信法》第2703条，法院发出了一个法院令，要求无线电通信公司提交嫌疑人手机定位信息，〔6〕公诉机关认为手机定位信息不受第四修正案的保障。第三巡回法院将该案与Miller案和Smith案例相区别，认为手机用户在接拨电话和在开机状态的时候，并没有主动地向通信公司暴露任何信息。第三方原则不适用于手机定位信息。同样在2014年的United States v. Davis案中，〔7〕第十一巡回法院直接判决手机用户对于手机定位信息拥有合理隐私期待。手机定位信息是不同于机动车的GPS信息，〔8〕手机随时都跟随着它的主人，因此手机定位信息，有可能就是手机主人的行踪信息，这一信息应当获得第四修正案的保障。
　　但是在2013年的In re Application of United States for Historical Cell Site Data案中，〔9〕第五巡回法院认为手机定位信息不受第四修正案的保障。第五巡回法院认为，手机定位信息仅仅是无线电通信公司的一个商业记录，通信公司收集这些信息是为了更好地提供服务，手机用户完全知道当他们使用手机时，就将手机定位信息发送给了通信公司，因为通信公司的服务合同当中就已经明确说明了，通信公司会利用并储存手机定位信息。因此正如Smith案中的有线电话使用者一样，手机用户知道通信公司会记录他们的手机定位信息。
　　同样在2012年的United States v. Skinner案中，〔10〕第六巡回法院认为手机定位信息不受第四修正案的保障。嫌疑人Skinner利用手机进行毒品交易，根据《储备通信法》的法院令，联邦调查人员获得嫌疑人的手机定位信息。庭审之前嫌疑人Skinner要求排除手机定位这一证据。第六巡回法院认为，如果一个工具被用于运输违禁物品，这个工具发出的信息不受宪法保障。这一推理路径受到了很多人的批评，因为这种推理是基于这样的假设：如果搜查所获得的证据就是犯罪证据，那么这种搜查就没有违反第四修正案。第六巡回法院还认为，手机定位信息显示了嫌疑人在公共领域的行踪，这样的信息不受第四修正案的保障。
（三）2018年美国联邦最高法院对手机定位信息的判决
　　手机定位信息到底是否受宪法的保障，联邦巡回法院有不同的意见，学者们的争议也很大。最终2018年6月22日，美国联邦最高法院在Carpenter v. United States一案〔11〕中对此作出了回应。
　　2011年警察在底特律河西岸逮捕了四个嫌疑人，警察怀疑他们参与了Radio Shack和T-Mobile的系列抢劫案。其中一位嫌疑人交代在过去的四个月中，他们一起抢劫了密西根州和俄亥俄州九个不同的商店。这位嫌疑人还供出了这个团伙的主谋Timothy Carpenter及其电话号码。根据这一信息，公诉机关依据《储备通信法》向法院申请法院令，要求调取嫌疑人Carpenter及其他几位嫌疑人的手机定位信息。根据《储备通信法》，政府只需要证实他们有合理的理由相信调取的信息与正在进行的刑事调查密切相关。联邦治安法官发出了两份法院调查令，要求嫌疑人Carpenter的手机通信服务公司——MetroPCS公司和Sprinte公司，提供嫌疑人过去四个月内抢劫系列案发生时手机拨打和接收电话时的定位信息。根据第一份调查令，公诉机关从MetroPCS公司获得了嫌疑人127天的手机定位信息；根据第二份法院调查令，公诉机关从Sprinte公司获得了嫌疑人7天的手机定位信息，其中包括Carpenter在俄亥俄东北部两天的漫游信息。政府获得定位信息12898个，平均每天101个。
　　Carpenter被控犯有抢劫罪等六项罪名，以及在联邦暴力犯罪中持枪等六项罪名。在法庭审判之前，嫌疑人Carpenter要求排除手机定位信息，他认为政府在没有搜查令的前提下获得手机定位信息违反了联邦宪法第四修正案。联邦地区法院驳回了Carpenter的非法排除动议。庭审时，联邦调查人员Christopher Hess证实，当手机每次和互联网进行链接时，无线电通信公司都会记录手机和基站的联系信息，根据这些信息联邦调查人员绘制出了一个地图，这个地图清晰地显示嫌疑人Carpenter在4起抢劫案发生时，手机所在的位置正在抢劫发生地。嫌疑人Carpenter罪名成立，将判处100年以上的监禁。案件上诉到第六巡回法院，第六巡回法院同意了联邦地区法院的判决，认为手机定位信息是属于嫌疑人与无线电通信公司共享的商业信息，不受第四修正案的保障。
　　最后案件上诉至美国联邦最高法院，2018年6月22日美国联邦最高法院作出判决，手机定位信息属于公民的合理隐私期待，受宪法第四修正案的保障，政府对公民手机定位信息的调取必须事先获得搜查令，案件发回第六巡回上诉法院重审。
二、公民隐私权的基本法理
　　美国联邦宪法第四修正案在传统上又被称为“免于非法搜查宪法基本权利条款”，该条款保障公民的身体、住宅、文件和财产不受非法搜查和扣押。但在现代社会随着科技的进步，政府侦查技术的不断提高，免于非法搜查的法理发生了根本性的变化，不再基于物理的空间和有形的实体保障，而是一种无形的隐私权保障，所以现代社会第四修正案又被称为隐私权条款。
（一）免于非法搜查：从有形的物理空间到无形的隐私权
　　美国宪法第四修正案禁止警察在调查取证时实施“不合理的搜查和扣押”，规定搜查证的颁发，要有充分的可能理由，搜查证必须写清搜查的范围、地点和对象等。〔12〕哪些侦查行为构成了第四修正案所定义的“搜查”，是适用第四修正案最主要的问题。在1967年以前，“搜查”概念的界定一直是与侵权法紧密相连的，警察行为如果构成了普通法中的物理性入侵，那么就构成第四修正案的“搜查”。
　　1928年的Olmstead案〔13〕是最能说明以传统的物理入侵来界定搜查行为是否产生的典型案例，该案也是联邦最高法院第一次审查电话窃听问题的案例。Roy Olmstead 从事大宗白酒走私活动，他经常利用他家和办公室的电话与走私同伙联系，把威士忌从加拿大走私到华盛顿州的Seattle市，违反了联邦禁酒令。联邦侦查人员爬上Olmstead家和办公室外马路边的电杆上，将电话窃听器搭接在从Olmstead家和办公室延伸出来的电话线上，窃听他的电话内容。〔14〕在该案中，Taft大法官将电话线类比成高速公路，正如高速公路不是住宅或办公室一部分一样，沿着高速公路所布设的电话线也不是房屋或办公室的一部分。传递交谈内容的电话线也就不可能像住宅一样受第四修正案的保障。Taft大法官的推理遵循的是非常典型的物理入侵的思路，电话线从公民的住宅延伸出来了，就不是住宅的一部分，就不受第四修正案的保障。Brandeis大法官撰写了著名的反对意见，他认为当技术的进步使得政府拥有了更微妙的、更广泛的手段侵犯个人隐私自由时，法院有责任调整第四修正案的适用法理，以确保在科技日新月异的情况下，不至于使第四修正案变成一条“无用且没有生命的公式。”〔15〕
　　随着科技的进步，越来越多的技术侦查措施被用于案件的侦破之中，对某一嫌疑人的监听监控完全可以在没有物理意义的入侵情况下完成，传统意义上的“搜查”概念越来越不适应社会的发展了。
　　1967年的Katz案〔16〕将第四修正案带入了现代电子时代。有人举报Katz经常利用公用电话组织人们进行非法赌博，于是联邦警察在没有搜查令的情况下，将电话窃听器安放在公用电话亭外窃听Katz的通话内容。Katz认为公用电话亭就像住宅一样受宪法的保护，所以警察对公用电话亭的窃听构成了搜查。最高法院同意Katz的结论，但是不同意Katz的推理，认为对公用电话亭实施监控构成了搜查，不是因为公用电话亭享有某种特殊地位，而是因为Katz利用公用电话亭打电话这一行为要受到宪法的保障，“某人走进公用电话亭，将门关上，投入钱币使电话开始工作，他当然有权利认为，他通过话筒说话并不是在向全世界人民做广播。”〔17〕也正是在这个案例中，Harlan大法官首次提出了合理隐私期待的概念：如果一个人主观上期待保护某种隐私，而这种隐私期待被社会普遍认为是一种合理的期待，那么政府对这种隐私的侵犯将构成“搜查”。Harlan大法官并没有解释如何判定社会的普遍想法，而正是这一标准的开放性，使这一标准变得非常有力也非常有争议性。
　　在本案中，联邦最高法院判决，第四修正案保障的是人民而不是地方，对第四修正案的解读不能仅仅停留于探究是否存在空间物理意义上的入侵，而应从公民隐私权的角度来解读第四修正案。从此第四修正案成为公民隐私权保障的宪法条款。法院将合理隐私期待内涵总结为：（1）公民能够证明其主观的隐私期待；（2）而这种隐私期待是社会所普通接受的。也即被告仅仅证明自己有隐私期待是不够的，这种隐私期待必须有一定的客观合理性。
（二）公共暴露风险
　　在Katz案中，法院还指出，“当一个人有意将自己暴露于公共视角时，这时就不受第四修正案的保护，即使他就在自己的房屋或办公室中”。也就是说只有在当事人努力保护自己隐私的情形下才能获得第四修正案的保障，这又被称为“公共暴露风险”规则。因此当警察站在街道上，透过嫌疑人房屋的拱形门窗，观察到了室内的犯罪行为，嫌疑人就不存在合理的隐私期待利益，警察的观察也就不构成“搜查”。以此类推，在公共领域内警察利用设备提高观察能力，使原本不能被清楚观察到的事情被侦查到，第四修正案并没有被触动。这些设备如手电筒、无线照相机、摄像机、毒品搜查犬、直升飞机等。隐私期待利益提高了公民宪法基本权利的保障力度，但“公共暴露风险”规则又适当地限制了公民宪法基本权利，提高了警察的侦查能力。
　　“公共暴露风险”后来又发展出了“第三方原则”，即如果公民将相关的信息透露给第三方，即使无论当事人相信第三方会为其保密，但第三方获得的信息不受宪法第四修正案的保障，政府可以从第三方调取相关的信息，其调取行为不构成搜查。
（三）公民隐私权的阶层保障：不同的信息将通过不同的程序调取
1. 调取受宪法保障信息的程序：搜查令和可能理由
　　根据美国宪法第四修正案，实施搜查、扣押和逮捕都需要事先申请搜查令（warrant）、扣押令或逮捕令。申请这些令状，警察必须事先提供足够充分的证据，颁发令状的治安法官必须在颁发令状之前审查警察所提供的证据是否充分可靠，这就是美国宪法第四修正案中的“可能理由”（probable cause）。
　　可能理由一般被定义为，警察所掌握的事实和证据是否足以让一个有理性的人得出这样一个结论：警察将要搜查的地方或场所极有可能藏有犯罪证据；警察将要逮捕的嫌疑人的确已实施了犯罪；将要扣押的物品极有可能就是犯罪证据。这些事实或证据既包括警察通过自己观察所获得的情报，也包括一些有可信度很高的“道听途说”。要证明可能理由的存在需要有具体而特定的事实，而不是一些没有根据的怀疑与推测，也就是说可能理由不是一种直觉或怀疑，而是一种无需怀疑的证据。当然也不是说申请令状的证据都必须确凿无误。Hugo Black大法官曾经指出：“如果有证人证明他看见某人实施了犯罪，这一证人证言完全满足了充分理由的标准，但我们的宪法并没有要求（警察在行动之前）需要有如此高的确定性。”〔18〕
　　正如可能理由这一词所显示的，申请令状的前提性标准——可能理由是一个实践性而非学术性的概念，法官处理的是可能性问题，法官所要考虑的是，作为一个理性的谨慎的人在日常生活中会如何行为的问题，而不是考虑一个训练有素的法律专家会如何行为的问题。”〔19〕面对这样一个实践性问题，即需要在具体情况下估计行为发生的可能性。
　　可见政府申请搜查令、扣押令和逮捕令时，政府将承担更为繁重的证明负担，证明将要调取的信息极有可能就是定罪证据。当公民的隐私权定义为合理隐私期待时，政府调取这些信息，就必须申请搜查令，需向法院提交可能理由。
2. 调取不受宪法保障信息的程序：法院令和合理怀疑