摘要：操纵证券、期货市场行为的本质并非欺诈，而是滥用优势非法控制市场。操纵行为对证券、期货市场的正常市场秩序造成破坏，违反了“三公原则”。操纵证券、期货市场罪主体是一般主体而并不要求具有特殊身份，任何参与市场交易的行为人都可以构成操纵证券、期货市场罪。操纵证券、期货市场罪要求行为人具有操纵目的，但不限于特定犯罪动机。“双重兜底”条款应当以最严格的标准加以适用。“双重兜底”条款分为与行政法、经济法等前置法形成的“双重兜底”条款和与相关司法解释形成的“双重兜底”条款。对于前者，司法解释应当及时根据犯罪行为的本质对具体的犯罪情形作出规定；对于后者，司法实践中应当优先选择不适用。
关键词：市场操纵　双重兜底　 欺诈　构成要件　司法解释
中图分类号：D924　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2018）04-0110-13
　　有关金融犯罪的研究一直以来都是我国市场经济体制建立和健全过程中关注的重点。近年来，一系列重大金融犯罪案件成为社会关注的热点。在查处这些案件中，我们不难发现，涉及操纵证券、期货市场行为的案件占了很大一部分比重。例如，2007年1月至2008年5月2日，北京首放公司向社会公众发布咨询报告，在此之前，北京首放投资顾问有限公司的大股东、执行董事、经理汪建中利用其实际控制的账户买入咨询报告推荐的证券，并在咨询报告向社会公众发布后卖出该种证券。汪建中以上述方式获取了高达1.2亿多元的净利润，属于国外已经有案例的“抢帽子”交易行为，涉嫌构成操纵市场。再如，2015年11月伊士顿国际贸易有限公司在不以成交为目的的情况下，通过高频交易程序大量买单、卖单，诱骗其他投资者后迅速撤单并调整买卖价格，涉嫌构成操纵市场。一直以来，对于上述这些行为是否应当纳入刑法规制市场操纵的范围之内，如何划分这些操纵行为的刑事责任边界等问题受到学界和实务界较多的关注和讨论。笔者认为，对这些问题开展专门的讨论很有必要，特别是开展针对操纵证券、期货市场行为的本质以及刑法第182条所涉及的“双重兜底”条款适用问题的讨论，对解决长期以来实践和理论中有关操纵证券、期货市场行为的争议应该有所裨益。
一、操纵证券、期货市场行为的认定困境
　　操纵证券、期货市场罪并不是一个新设罪名，但是关于此罪的讨论却一直受到关注。刑法第182条规定了四类行为构成操纵证券、期货市场罪：连续交易操纵，约定交易操纵，自我交易操纵以及其他方法操纵。这种列举加兜底的立法模式似乎可以做到“万无一失”，但实际上却引发了理论和实践中较大的争议。除了传统的操纵证券、期货市场的行为，越来越多新型市场操纵行为出现在证券、期货市场之中。面对这些新型市场操纵行为，人们不禁反思操纵证券、期货市场行为的本质究竟是什么。对于证券、期货犯罪行为本质的思考是十分重要的，除了涉及到规范目的的理解，还涉及到刑事责任边界的划分。尤其是在法条规定了兜底条款的时候，对于犯罪行为本质的理解直接影响到兜底条款的同质性解释内容。与此同时，对于操纵证券、期货市场行为本质理解的不同可能会导致对操纵证券、期货市场罪入罪标准理解的不同。因此，对于操纵证券、期货市场行为本质的争议使操纵证券、期货市场行为的认定存在一定的困境。
　　新型市场操纵行为的典型代表包括“抢帽子”交易行为和高频交易行为。“抢帽子”交易行为指的是行为人通过买卖、持有某证券，而后公开预测、评价或给出投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。近年来出现了许多“抢帽子”交易的行为，除了上述的“汪建中案”外，原国开证券经纪人朱炜明利用其掌握、控制的亲属的证券账户事先购买了“利源精制”、“万马股份”等十只股票。随后，朱炜明利用其在上海电视台第一财经频道“谈股论金”栏目担任特邀嘉宾的身份，在节目中公开评价、预测上述股票，并在节目播出后的3个交易日内卖出，获利近44万元。[1]朱炜明的行为同样构成“抢帽子”交易行为。“抢帽子”交易行为显然不属于刑法第182条列举的传统市场操纵行为，是否应当适用兜底条款加以规制存在不同看法。一种看法是，虽然“抢帽子”行为具有社会危害性，但是既然不是刑法规定中明示的行为，对于“兜底条款”的适用应当严格贯彻限制解释的立场，操纵证券、期货市场罪的“兜底条款”具有“双重兜底”的性质，在这种“双重兜底”的场合，应当注意刑法谦抑性，不宜将“抢帽子”交易行为认定为操纵证券、期货市场罪。[2]另一种看法是，“抢帽子”交易行为完全符合操纵证券、期货市场罪的构成要件，与刑法条文中列举的行为本质相同，属于刑法兜底条款规制的情形。[3]此外，对于高频交易行为也存在不同看法。高频交易行为指的是行为人在不具有成交目的的情况下，通过频繁的下单和撤单操作来试探市场的流动能力与价格波动情况，并利用这种优势运作资本获利。因为我国证券市场目前采用的是T＋1的模式，通过高频交易行为获利较为困难，同时交易者还需要支付印花税和手续费等，因此在我国证券市场上高频交易的行为较为罕见。但是，我国的商品期货市场、金融期货市场等市场采取的是T＋0交易方式，交易者完全可能通过低成本的高频交易行为获取丰厚的利润。上文所述的“伊士顿案”即为典型的高频交易操纵案件。高频交易是对包括幌骗、塞单、趋势引发、试单在内的多种行为类型的统称，这些行为的方式其实并不完全一致。幌骗行为通过不以成交目的的报撤单，企图引诱其他交易者进行交易来影响市场的市场交易行为。塞单行为主要是通过频繁地报撤单来制造市场交易系统的堵塞，从而影响其他投资者进行市场交易。趋势引发行为指的是通过一系列的报单诱导或加剧价格波动，诱使其他市场参与者跟随其趋势进行交易的行为。[4]而试单行为指的是市场交易者通过“下小单”来探测市场的波动情况，而后根据市场的波动情况来做出是否“下大单”的决定，并利用速度上优势从中获利。这些行为是否具有相同的本质，是否都可以认定为市场操纵行为，笔者认为仍存有一定疑问。虽然高频交易可能触发证券、期货流动性危机，对证券、期货市场造成不良影响，但是并非所有高频交易都需要为刑法所规制，甚至部分高频交易行为能够增加市场流动性，有益于证券、期货市场。随着理论界和司法实务部门对于“抢帽子”交易行为和高频交易行为的深入讨论，不同观点已经逐渐清晰，但是未来还会出现更多新型市场操纵行为，对于这些层出不穷的新型市场操纵行为，我们不可能进行一一分析，此举也无利于司法实践，因此，我们急需解决操纵证券、期货市场行为的认定困境，分析操纵证券、期货市场行为的本质，操纵证券、期货市场罪的入罪标准，以及深入理解操纵证券、期货市场罪中“双重兜底”条款的适用问题三大难题。
二、操纵证券、期货市场行为的本质
　　对操纵证券、期货市场行为本质的正确理解有利于厘清操纵证券、期货市场行为认定中的具体问题。理解一个具体犯罪行为的本质涉及到对刑法条文，对犯罪行为所产生的社会危害以及罪名的历史沿革等各方面的理解。关于操纵证券、期货市场行为的本质一直以来众说纷纭，即使是持同一观点的学者所持理由也不尽相同。目前学界的观点主要分为支持和反对“欺诈”理论两大类观点。“欺诈”理论认为，操纵证券、期货行为的本质在于通过利用资金信息等优势或滥用职权、操纵市场、制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资的决定，从而使其获得利益或者减少损失的行为。笔者认为，操纵证券、期货市场行为的本质并非欺诈，而在于滥用优势对证券、期货市场实施非法控制。
（一）对“欺诈”理论的否定
　　诚然，操纵证券、期货市场的行为通过制造市场假象吸引其他投资者按照行为人的预期参与市场交易，具有一定的欺诈性，但不应当认为欺诈性是操纵证券、期货市场行为的本质特征。美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》将市场操纵、内幕交易与虚假陈述等行为归结为证券欺诈行为。理论上很多学者认为，此举说明欺诈性是市场操纵、内幕交易与虚假陈述行为的共同特征。但是，我国刑法并未将此类证券、期货犯罪归类于金融诈骗类犯罪中，而是将其置于破坏金融管理秩序类犯罪中，说明操纵证券、期货犯罪行为的本质特征并不在于其具有欺诈性。
　　操纵证券、期货市场行为直接指向的对象并非其他投资者，而是证券、期货市场本身。欺诈行为的基本构造是行为人对被骗人实施欺骗行为，而操纵证券、期货市场的行为中并没有相对应的被骗人。证券、期货市场本身变幻莫测，操纵证券、期货市场的行为无法直接作用于某个投资者。换言之，行为人是通过制造市场假象来控制市场，而非通过制造市场假象来欺骗某个具体的投资者。而所有的欺诈行为都需要有具体的被骗人。有学者认为，可以将金融欺诈分为非法占有的金融欺诈和虚假陈述的金融欺诈，前者以非法占有财物为目的，后者以非法获取利益为目的。而操纵证券、期货市场的行为属于后者。[5]对于这个分类，笔者不能苟同，理由是分类应当具有排他性，但似乎这种分类并不具有排他性，非法占有是行为人的目的，而虚假陈述是行为人的行为手段，以两种截然不同类别的依据作为分类标准显然有失偏颇。事实上，并非所有的虚假陈述的行为都应当理解为欺诈，判断行为的本质是否是欺诈并非是考察行为手段中是否具有欺诈性。例如，行为人通过欺骗的手段将被害人引诱出房间，从而将被害人放在房间内的财物偷走，行为人构成盗窃罪而非诈骗罪。该行为人的行为虽然具有欺骗的性质，但其最终实际获取财物的手段则是秘密窃取，因而其取财行为的本质仍应当理解为盗窃而非诈骗。操纵证券、期货市场的行为虽然同样欺骗了其他投资者，但其行为是通过证券、期货市场的波动变化来获取利益的，并非直接从其他投资者手中获取不当利益。证券、期货市场是整个操纵行为无法绕开的环节，而正因为有证券、期货市场的存在，操纵证券、期货市场行为直接指向的客体应当是证券、期货市场应该具有的公平、公正和公开的管理秩序，而行为人与证券、期货市场之间的关系在于“操纵”而非“欺诈”。就此而言，我们没有理由认为操纵证券、期货市场行为的本质在于欺诈。
　　此外，对于操纵证券、期货市场行为本质的考察应当重视刑法条文对该罪行为的具体规定及其归类。刑法第182条在列举三种具体的操纵行为时都提及了“影响证券交易价格或交易量”或“操纵证券价格”，显然这并非是对欺诈性的表述。我国刑法将证券、期货犯罪置于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第四节破坏金融管理秩序罪而非该章第五节金融诈骗罪是有一定依据的。应该承认，第三节破坏金融管理秩序罪中许多犯罪也可能具有欺诈性，但是该节所规定的行为似乎并非是因其欺诈性特征本身具有严重社会危害性才设立为犯罪，反而，该节所规定的行为之所以设立为犯罪，主要是因这些行为对金融管理秩序造成了破坏而产生严重社会危害性所致。应当指出，操纵证券、期货的行为对于金融管理秩序的破坏最突出的特征在于行为人滥用自身优势，破坏了证券、期货市场的“三公”原则，而并非是其利用市场假象欺骗了其他投资者。刑法将包括编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪等罪名在内的其他具有欺诈特征的证券、期货犯罪都置于破坏金融管理秩序类犯罪中也同样是因为这类犯罪行为最大的特征在于其不利于稳定我国的金融管理秩序，而非其行为具有欺诈特征。因此，我们在认定操纵证券、期货市场行为本质之时也应当关注立法原意。
（二）操纵证券、期货市场行为的本质在于滥用优势非法控制市场
　　所谓“操纵”指的是发生在证券、期货市场的垄断行为，该行为因非法控制证券、期货市场的交易价格和交易量，对正常的证券、期货市场秩序和投资者的合法权益造成破坏和侵害。虽然证券、期货市场上的价格客观上具有很大的不确定性，但是证券、期货交易价格的波动实际上还是具有一定的规律性的，即价格围绕价值的变化而产生波动。但是操纵证券、期货市场的行为破坏了这一客观规律，破坏了正常的证券、期货市场价格机制。笔者认为，操纵证券、期货市场行为的本质在于行为人滥用自身优势，对证券、期货市场进行非法控制。对此，我们可以从以下两方面加以论证：
　　一方面，从规制操纵证券、期货市场行为的角度而言，之所以需要将操纵证券、期货市场的行为纳入刑法规制范围就在于该行为既造成了对优势资源的滥用，同时还造成了对市场的非法控制。众所周知，我国79年刑法中并没有关于操纵证券、期货市场罪的规定，因为当时我国并不存在真正意义上的证券市场。97年刑法为了满足证券市场的监管需要，设立了“操纵证券交易价格罪”，可以看出，该罪强调对破坏证券市场价格机制破坏的惩治。《刑法修正案（六）》对本罪进行修改后，两高将本罪的罪名确定为“操纵证券、期货市场罪”，其目的就在于对除了价格操纵外的其他操纵行为也加以规制，因为这些行为同样也会对证券、期货市场的管理秩序造成破坏。只有这样，才能更切实地维护证券、期货市场的正常运作和发展。由此可见，操纵证券、期货市场行为违反了证券、期货市场的“三公”原则，损害了众多投资者的合法利益，不利于市场资源的优化配置。而操纵证券、期货市场行为之所以会造成这样的危害后果正是因为实施操纵行为的交易者拥有其他交易者不具备的优势，包括资金优势、持股优势，在人工智能时代，部分交易者甚至还将拥有速度优势、智能优势等。而这部分交易者完全可以通过滥用这些优势，形成对证券、期货市场的控制。因此，操纵证券、期货市场的行为扰乱了证券、期货市场的正常秩序，甚至可能造成社会动荡，规制操纵证券、期货市场的行为有利于维护资本市场的稳定与安全。
　　另一方面，从同质性解释规则的角度而言，刑法第182条所列举的行为的共同特征在于“操纵”。同质性解释规则适用于兜底条款的解释，有学者提出，关于同质性的判断标准及其评价有两种观点：其一是“类似情形说”，即认为概括性条款所涉行为要求与例示条款所涉行为具有同一类型或类似情形；其二是“实质相同说”，即认为行为的实质内涵并不限于例示条款列明的行为类型，需要侧重考察行为的实质内涵以比较是否相同。[6]笔者认为，同质性解释规则既不能离开所谓例式条款所涉的行为类型，也不能缺乏对于这些行为类型实质内涵的挖掘。换言之，运用同质性解释规则解释的兜底条款可能适用的行为类型不局限于前述列举的行为类型，但是可适用的行为类型和列举的行为类型应当具有同样的实质内涵，而实质内涵需要通过对列举的行为类型进行一定的分析和总结。因此，对于操纵证券、期货市场行为本质的理解需要通过总结归纳已经加以列举的行为类型。可以看出，刑法第182条所列举的市场操纵行为包括价格操纵和交易量操纵，但无论何种操纵，其共同特征为对证券、期货市场的垄断行为，该垄断行为的具体表现为滥用优势对市场机制进行破坏。价格操纵和交易量操纵之外的操纵行为只要满足了该本质要求，同样也可以适用兜底条款（例如资本操纵）。[7]