摘要：通过置换二维码非法获取财产利益的行为定性问题应当基于罪刑法定的要求，根据犯罪构成要件进行刑法上独立判断。仅通过罪名比较进行反向的排除，无法从证明上充分论证行为的构成要件该当性。置换二维码的行为虽然涉及三方关系，但并不符合三角诈骗的成立要求，虽然导致了他人的财产损害，也并不能当然地认为存在占有的移转。通过扩张占有概念，将所有财产致损行为纳入盗窃罪构成要件之中，将导致盗窃罪的口袋罪化。
关键词：置换二维码　诈骗罪　三角诈骗　盗窃罪　刑民关系　财产损害
中图分类号：D924.35　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2018）02-0034-14
　　随着互联网时代的到来，实践中出现了诸多手段新颖的诈骗行为，尽管此类行为均导致了大规模的财产损失，但基于罪刑法定原则的要求，既然并非所有导致财产损失的行为都能成立财产犯罪，此类行为的可罚性就必须根据现行刑法所规定的财产犯罪构成要件进行分析判断。随着互联网时代的到来与第三方非现金支付手段的兴起，利用第三方支付方式过程中的漏洞非法获取他人财物导致财产损害的情况也层出不穷，并给司法实务中的定性带来疑难与争议。
　　近年来网络上引起热议的置换二维码案从最初的假想也变成了真实的司法案例。2017年2月至3月，被告人邹某通过调换店内的微信二维码，非法获取到店消费顾客支付的账款6983.03元。检察院与法院在行为定性上发生分歧，石狮市人民检察院指控被告人构成诈骗罪，而石狮市人民法院则以盗窃罪作出判决，裁判理由指出，本案被告人与商家或顾客没有任何联络，包括当面及隔空（网络电信）接触，除了掉换二维码外，被告人对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示。商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受骗者。综上，被告人邹某的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段掉换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。[1]可见这类案件的定性在实务上仍然存在较大的分歧。理论上关于案件的定性也存在多种意见，盗窃罪与诈骗罪是主要的两种定罪方案。从下文的分析中可以看到，按照传统的盗窃罪、诈骗罪理论，要最终得出有罪的结论，仍然存在诸多疑点与困难。
　　这种困难的产生主要有两方面的原因：其一，支付关系的非现金化与复杂化。非现金化使得行为的对象往往是不以有体物形式存在的财产性利益，从而触及财物概念是否仅限于有体物还是包括财产性利益的重要理论问题。支付关系的复杂化则使得案件中具体行为往往涉及多方主体的财产利益，在财产损害的认定上面临民法上错综复杂的财产损害分配规则，给财产损害的认定带来困难，尤其是在诈骗罪的框架下出现受骗者与财产受损者并不同一的现象，使得以双方关系为出发点的传统诈骗罪理论面临困难。其二，支付过程中广泛采用了先进的电子计算机技术，具体的财产处分往往并不是由人而是由计算机系统自动作出的，这在促进支付便捷化的同时也给财产罪理论带来挑战。从财产损失的终局承担者一侧来看，财产变动究竟是经由自然人还是计算机系统之手，并不存在本质性的差异。但对于财产犯罪而言，则可能对应于不同的犯罪构成要件，甚至可能因为缺少相应的构成要件而出现可罚性的漏洞。以诈骗罪为例，通常要求作出财产处分者必须存在认识错误，而计算机系统并不会产生认识错误这样一种心理过程，这也正是理论上经常被提及的机器不能被骗的法理。因此在国外的立法例中通常会增设计算机诈骗罪的条款。下文将着重讨论置换二维码非法取财行为分析中几种常见的定性思路以及在定性分析中存在一些常见误区。
一、语言之陷阱
　　盗窃与诈骗均属于古老而常见的罪名，这些概念也在日常生活中被广泛采用。指称这些罪名的语词的日常语义与其在法条文本上的意义往往存在差距。例如法律上所理解的盗窃罪指的是以非法占有为目的拿走他人财物的行为，但同样的词汇也可能被用来涵摄某些可能并不能成立盗窃的行为。在网络钓鱼等新型的诈骗案件中，通常伴随着他人身份信息的获取与冒用，这类行为被形象地概括为身份盗窃（Identittsdiebstahl），但这并不意味着盗用他人身份信息的行为本身理所当然地该当盗窃罪构成要件。身份盗窃是一种形象的比喻，同时也是一组在法律上极不准确的概念。它用以指称一系列内涵宽泛的行为模式，分别受到不同的罪名构成要件规制。例如他人身份信息的非法获取，触及非法获取公民个人信息罪；伪造他人身份证件，涉及到公文证件印章的伪造；使用伪造的证件去申领信用卡，则可能构成妨碍信用卡管理罪。而在各类通过互联网平台实施的网络诈欺行为中，鉴于其中所具有的诈欺性质而出于描述的方便将其统称为新型诈骗、网络诈骗，但这类行为是否成立诈骗罪仍应按照诈骗罪自身的要件进行检讨，不能简单地望文生义。最高人民法院发布的第27号指导案例“臧进泉等盗窃、诈骗案”要旨中指出：“行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。”可见日常语义中所理解的网络诈骗、新型诈骗就案件的不同特点也并不一定落入刑法所定义的诈骗罪构成要件范围之内。
　　混淆罪名的日常语义与法律语义往往容易陷入语言学的陷阱之中。这在盗窃、诈骗这类极为常见的罪名中尤其如此，在认定中应当注意与罪名所涉及的概念日常语义保持距离。一方面，日常语义范围在刑法解释中的意义不应被高估。正如普珀教授指出，客观解释论者认为在不确定某一法律概念的语义范围时应当去探寻人普通人对于这一概念的理解，以日常语义作为概念解释的最大射程范围，但客观解释中所强调的日常语义往往是“不完整且有迷惑性的，因为作为母语者的普通人通常并不会遇到法律人所面临的概念用法问题”，[2]因此想要通过普通人的理解来精确地界定法律概念往往是徒劳的。另一方面，以日常语义为最大射程范围针对的是构成要件要素的解释，而非针对罪名本身。
二、方法论之误区
　　基于罪刑法定原则的要求，行为是否成立财产罪首先需要进行构成要件该当性的判断。正如张明楷教授所言，构成要件该当性的判断是以构成要件为大前提，以案件事实为小前提进行涵摄，从而得出结论的法学三段论推理。[3]然而在司法实务中对于具体行为的定性分析往往并未按照法学三段论的演绎模式展开，而更倾向于通过不同罪名之间的区别比较来展开分析。以置换二维码案为例，罪名比较分析往往是以“行为人的行为究竟成立诈骗罪还是盗窃罪？”的设问展开，再通过比较此罪与彼罪之间犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面来进行分析。这种罪名比较的分析方法不仅建立在错误的罪名关系预设基础上，也造成了严重的说理误区。
　　罪名比较分析预设了此罪与彼罪之间的互斥关系，将正确区分此罪与彼罪视为刑法解释论最为重要的任务。然而构成要件之间的互斥关系并非普遍存在，甚至会带来解释上的障碍。
刑法构成要件之间的互斥关系包括了形式互斥与实质互斥两种情况，前者是指立法者通过在构成要件中加入互斥性的要素，明确将两罪规定为互斥关系。例如《德国刑法典》第212条故意杀人罪中包含了“不是谋杀”的内容，因而与第211条谋杀罪之间构成形式互斥关系。再如旧版德国刑法第246条侵占罪中规定了“财物处于自己占有之下”的要素，便与第242条以破坏他人占有为要件的盗窃罪形成形式互斥关系。我国《刑法》第153条走私普通货物罪中规定“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的”，便与这三条规定中的罪名呈现出形式上的互斥关系。
　　形式互斥关系在理论上被认为是一种立法技术上的失误。德国学者普珀教授敏锐地指出，“如果此罪构成要件中，特定要素的存在奠定了不法的根据，那么该要素的不存在就不可能成为彼罪的不法根据。如果根据彼罪的规定，欠缺某一要素仍然存在值得处罚的不法，那么彼罪与此罪在逻辑上就属于一般法与特殊法的关系。对于一个构成要件而言，规定加重要素的不存在是完全多余的。”[4]韦尔策尔在其教科书《德国刑法》中指出，形式互斥关系的存在往往与立法上的罪名排列顺序相关，当加重构成先于基础构成被规定时，立法者就需要在后来的基础构成中额外增加一个界分公式，例如故意杀人罪原本是谋杀罪的基础构成，但由于谋杀罪（《德国刑法典》第211条）被规定在故意杀人罪（第212条）之前，才需要专门规定“不是谋杀”；同理侵占罪只是盗窃罪的基础构成，但盗窃罪（第242条）规定在侵占罪之前，立法者才增设了“处于自己占有之下”的规定。这种形式界分公式并不是不法的组成部分，在立法上并无存在的必要。[5]我国学者张明楷教授称之为表面的犯罪构成要件要素不是成立犯罪所必须具备的要素，而且在程序法上表面的犯罪构成要件要素无需加以证明。[6]
　　实质互斥关系则是指理论和判决先预设了某两个罪名间的互斥关系，，再通过对相关要素进行限制解释、加入不成文构成要件要素的方式将两罪明确地区分开来。例如典型代表则是盗窃罪与诈骗罪，德国理论从“自我损害”与“他人损害”的典型形象出发，在诈骗罪中加入了“财产处分”的要素，从而将诈骗与盗窃严格区分开来，诈骗罪中要求存在被害人的财产处分及处分意识，而盗窃罪中则缺少这种处分意识。如果被害人缺少的处分意识，则应当认为是盗窃而非诈骗。实质的互斥关系日益被认为是毫无必要的，以处分意识的有无区分盗窃与诈骗的理论方案在三角诈骗与盗窃间接正犯的区分中往往是不成功的。[7]
　　无论是形式还是实质的互斥关系，都可能给认识错误的处理造成不必要的障碍。普珀教授指出，故意犯中，客观的构成要件要实现两次，一次在客观的现实中，一次在行为人的主观认识中。如果行为人仅仅在客观上实现了某一罪名的构成要件，但其主观上并没有认识到该罪要求“不存在该罪的某项要素”，则行为人的行为也无法满足补充法的构成要件，因为它在客观上实现了超出其主观认识的不法。反过来，如果行为人在客观上没有按照其主观设想实现特定的构成要件，他也不能根据轻法受到处罚，因为其主观认识到的不法超过了其客观实现的内容，这是违背全面评价的原则。[8]以盗窃罪与侵占罪为例，我国刑法与日本刑法传统上认为，两者处于互斥关系，前者属于占有转移型犯罪，后者属于非占有转移型犯罪。在财物客观上处于他人占有之下，而行为人主观上认为该财物属于遗忘物的场合，行为人客观上实施了拿走行为，但仅具有侵占遗忘物的故意。正如陈璇教授所说，在这种情况下，由于两罪处于互斥的状况下，行为人的行为只能成立侵占罪的未遂。[9]
　　罪名比较法不仅错误地假定所有构成要件之间都是无缝对接的互斥关系给罪名的适用造成不必要的困难。这种以“行为究竟成立此罪还是彼罪”的设问方式也暗含着行为有罪的预设，要讨论的仅仅是行为究竟成立此罪还是彼罪，忽略了行为不该当任何构成要件的可能性，违反了诉讼法上的无罪推定原则。而在罪名成立的论证中则偏好运用反面排除的方法，通过论证行为不成立彼罪，得出行为成立此罪的结论。置换二维码案的讨论中，主张成立盗窃罪的理由主要在于被害店家在完全不知情的情况下缺少处分意识，正是这种反面排除法所带来的错误论证。正如张明楷教授所说，这些观点都仅仅从反面排除了诈骗，而没有从正面论证盗窃罪的成立。[10]这背后是罪名比较分析法所导致的思维误区，即先假定存在一个浑然一体的可罚性区域，构成要件的设置只是在这个区域内划定了彼此的边界，只要排除彼罪的成立，就能够肯定此罪的成立。然而应当注意到的是，刑法在法益保护上具有辅助性、片段性、谦抑性，这在财产犯罪中尤其如此。[11]刑法并没有将所有导致财产损害的行为均纳入刑法处罚范围之内，而只是挑选了部分尤其值得处罚的行为方式进行规制。这意味着财产犯罪构成要件之间并非无缝对接，而往往存在任何罪名都无法涵盖的不可罚领域。若在排除彼罪的成立之后，就当然地得出成立此罪的结果，则背离了法益保护的辅助性原则，也违反罪刑法定原则的基本要求。易言之，罪刑法定原则之下，某一罪名的可罚性边界由其自身所包含的构成要件要素进行界定，而非根据其他构成要件的存在而确定。行为人未实施欺骗行为或被害人并未陷入认识错误，只是行为不成立诈骗罪的理由，却并不是该行为成立盗窃罪的充分论据。反之亦然。既不能因为置换二维码的行为成立盗窃罪，而当然地否定其成立诈骗罪；也不能因为否定其成立诈骗罪，而当然地得出行为成立盗窃罪的结论。
三、刑民关系之迷思
　　财产犯罪的解释与认定往往受到来自刑民关系问题的困扰。理论上有相当一部分观点认为财产犯罪在具体构成要件要素如财物、占有、财物的他人性的解释上应当坚持民事从属性（Zivilrechtakzessoriett）原则。主XXX事从属性的根据主要来源于两个方面：其一，法秩序统一原则的要求，认为法秩序统一原则下刑法与民法在违法性上应作相同的判断，因而在同样的概念宜参照民法相关规则进行解释。破解民刑分歧，必须基于法秩序统一性原则。刑法中财产犯罪本质上就是巩固民事上之财产分配制度，使得财产权人的现实利益得以确保。这意味着刑法在财产损害乃至财产犯罪的解释与适用上，不可能完全与民法脱离，而应受民事法规一定程度的约束，甚至求诸民法上之相关规定。[12]其二，财产犯罪自身的特性与刑法的辅助性原则，认为民法是调节各类财产关系的第一位法，刑法只是作为最后手段提供辅助性的保护，刑法应当尊重民法上的各种概念解释，[13]才能保障刑民之间的顺利衔接。
　　不过上述理由均有值得商榷之处。一方面，违法性（Rechtswidrigkeit）与不法（Unrecht）是两个互相区分的概念。德国学者韦尔策尔指出，违法性是一个谓语，描述的是行为与法秩序相背离的关系，不法则是一个名词，是指被评价为违法的行为。违法性是统一的，但特殊的刑事不法仍然存在，因刑法上的禁止质料（即构成要件）是特殊的。[14]法秩序统一原则，仅仅意味着不同部门法领域中行为的违法性判断应当一致，至于该行为是否该当犯罪构成要件，则应当根据犯罪构成要件的具体规定作出独立判断。法秩序统一原则仅仅意味着，民法上合法的行为在刑法上同样被认为是合法的，因而民法所规定的违法阻却事由可以适用于刑法之中；反之，民法上违法的行为在刑法