目次　　一、问题的提出　　二、76号案例审判依据审查与适用框架的分析　　三、错误审判依据审查与适用框架下76号案例判决的漏洞　　四、76号案例问题的本源：行政合同行政性认识上的误区　　五、结语：建构行政协议审判依据审查与适用框架所需注意的问题摘要　通过裁判要旨与裁判理由，我们可以推定，76号指导案例实际上将萍乡市规划局的解释界定为合同法体系中的强制性规定，并由此将民事合同审判依据的审查与适用框架引入行政协议之诉。但这一界定存在着诸多不能自洽之处。同时，因为误解出让金约定与土地使用权约定的规范属性与效力机制，76号案例也存在着审判思路与实体判决上的重大漏洞。上述缺憾的根源在于未能全面、正确理解国有土地使用权交易合同的行政性首先在于其所交易的国有土地的公共性。对于以国有土地使用权等公共资源为交易标的的行政协议所引发的诉讼，其审判依据的审查与适用框架应当置于公共资源分配法制中，以合法性审查原则为基础加以建构。　　关键词　指导案例　行政协议　审判依据授权性规范　公共性　合法性审查　　一、问题的提出　　自2011年最高人民法院建立案例指导制度以来，第76号指导案例即萍乡市亚鹏房地产开发有限公司（以下简称亚鹏公司）诉萍乡市国土资源局（以下简称市国土局）不履行行政协议案（以下简称76号案例）是第一个行政协议案例。在行政协议被纳入行政诉讼受案范围不久的当下，这一案例尤具现实意义。一方面，当前正如火如荼开展的政府购买公共服务、公私合作等活动迫切需要科学、有效的行政协议之诉来为之保驾护航。[2]另一方面，“行政诉讼法虽然谨慎地引入了行政协议诉讼，但相关实体法、程序法均极不备，实务上较少经验总结，理论上亦缺乏系统研究”。[3]这两方面之间的紧张关系，正好需要指导性案例加以缓和。　　本案案情并不复杂，但过程却颇具戏剧性。2006年2月12日，亚鹏公司与市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》，约定出让宗地的用途为商住综合用地，冷藏车间维持现状。随后市国土局颁发了两本国有土地使用证，一本为工业，使用权类为出让，另一本为商住综合用地。亚鹏公司要求将其中一证地类由“工业”更正为“商住综合”，国土局以“维持现状是指冷藏车间保留工业用地性质出让，且该公司也是按照冷藏车间为工业出让地缴纳的土地使用权出让金”为由拒绝。2012年7月30日，萍乡市规划局作出复函，明确系争土地用地性质为商住综合用地而非商住综合用地与工业用地的混合。市国土局遂同意变更用地性质，并要求亚鹏公司补缴一定的出让金。亚鹏公司向法院提起行政诉讼，要求法院判决市国土局履行变更登记义务，并撤销要求补缴出让金的决定。萍乡市中级人民法院生效裁判认为：萍乡市规划局的解释与挂牌出让公告明确的用地性质一致，且该解释是萍乡市规划局在职权范围内作出的，符合法律规定和实际情况，有助于树立诚信政府形象，并无重大明显的违法情形，具有法律效力，并对市国土局关于土地使用性质的判断产生约束力。亚鹏公司作为土地受让方按约支付了全部价款，市国土局要求亚鹏公司如若变更土地用途则应补交土地出让金，缺乏事实依据和法律依据，且有违诚实信用原则。因此，法院判决支持原告亚鹏公司诉求。　　纵观该案，其中最为关键之处就是市规划局对国有土地使用权出让合同中用地性质条款的解释。该解释出台之前，此案可谓是波澜不惊，面对国土局开出的两本国有土地使用权证，在长达6年的时间里亚鹏公司一直一筹莫展；该解释出台之后，此案立刻峰回路转，亚鹏公司一诉破局。也正因为该解释是本案坚冰得破的关键，最高人民法院提出了具有指导意义与效力的裁判要旨：行政机关在职权范围内对行政协议约定的条款进行的解释，对协议双方具有法律约束力，人民法院经过审查，根据实际情况，可以作为审查行政协议的依据。　　行政诉讼中审判依据有哪些，法院具有何种审查、适用的权力，一直是个聚讼纷纭的问题。鉴于行政协议的复杂性与新颖性，行政协议之诉的审判依据有哪些，法院又该如何审查与适用，也必将引发热议。在这一背景下，76号案例以行政协议审判依据之审查与适用为裁判要点，殊值赞扬与肯定。但正如学者指出的，为了实现案例指导制度统一判例这一主要功能，指导性案例无疑应当格外注重清楚有序地阐明法律适用的逻辑及价值判断，从而为其他法院提供参照的范式或原则。[4]但76号案例既没有明确阐释该解释的规范类型及其之于协议双方的效力机制，也没有细致交代法院主动对规划局解释进行合法性与诚信审查的理由与逻辑，更没有清晰地展现对该解释进行审查与适用的机制与框架。　　学界的思考与批评对指导性案例的成熟与完善意义重大。正如王亚新教授指出的，对案例的评析与批判，能“析出法院通过特定指导案例作为某项法律条文的权威性解释而提示或确立的规则规范，对其内容及参照运用范围等予以梳理界说或批评商榷。”[5]为了解决76号案例的上述模糊之处，笔者将从行政诉讼审判依据之审查与适用的类型与框架出发，结合指导性案例所呈现出来的一鳞片爪，厘清本案裁判要旨的内在逻辑与进路，并指出建构行政协议审判依据审查与适用框架时所需注意的几个问题。　　二、76号案例审判依据审查与适用框架的分析　　（一）对76号案例审判依据审查与适用之框架的分析　　传统行政诉讼审判依据之审查与适用以行政机关的法律适用为前提。只有在行政机关适用法律规范决定相对人的法律地位，法律规范由此对相对人产生约束效力，且相对人提起诉讼旨在挑战这一法律适用的情况下，才有法院对这一法律适用的司法审查。换言之，传统行政诉讼中法院的法律适用是第二次法律适用，是对行政机关在行政行为中针对行政相对人所进行的第一次法律适用的审查。[6]在行政机关所适用的法律规范不是法律、法规的情况下，法院还要对其所依据的规章、规范性文件与应用解释进行司法审查，从而决定是否适用。[7]　　76号案例正好不具备这样的审判依据审查与适用的路径与结构。显而易见，本案法院发动审查的前提不是市国土局运用规划局解释这一“具体应用解释”作为自己处分相对人利益的法律依据。恰恰相反，是亚鹏公司利用该解释证明自己主张的合法性，证明国土局应当承担相应义务。而市国土局也没有质疑、否定该解释的合法性及其对自己的约束力。因此，本案审判依据之审查与适用无法置身于传统行政诉讼的审判依据审查与适用框架，不能从这一框架中求得规范。　　那么，这是何种审判依据的审查与适用呢？法院又是根据什么权力对该基于职权的公法规范进行审查呢？对此，我们必须先回到该解释的规范属性与效力机制上去。因为只有先确定这种规范的属性及其效力机制，法院才能基于与之相应的逻辑，运用相应的司法权力予以审查并决定如何适用该解释。　　笔者认为，76号案例虽未明确该解释的规范性质，但从其文本表述中，我们可以推测该解释被界定为合同法体系中的强制性规定。[8]纵观该案裁判理由部分，法院自始至终在强调系争国有土地使用权出让合同的合意性与合同所应尊奉的诚实信用原则，自始至终将该合同界定为双方合意的产物，同时又在裁判要旨中将规划局解释表述为“在其职权范围内对约定条款的解释”，并认为该解释对协议双方都具有必须服从的约束力。因此，唯有推论法院将该解释定位为民事合同理论中的强制性规定，才能实现与上述表达的逻辑一致性。否则，该如何说明该解释对作为契约自由、意思自治主体的合同双方的约束力？该如何理解该解释对并非规划局相对人的亚鹏公司的约束力？进言之，传统行政诉讼中司法机关予以审查、适用的公法规范，要么是行政主体用来给相对人而非自身施加公法责任或义务的，要么就是行政相对人用以主张自己权利、行政机关义务的。这两种规范都不会同时限制行政主体与相对人双方同性质权利或自由，因此规划局解释只有被推定为合同法中的强制性规定，才能解释其作为公法规范对协议双方的约束力。　　因此，当裁判要旨认为该解释对合同双方都有约束力，进而将其作为审查行政协议的依据时，就意味着：第一，76号案例认为该解释属于强制性规定，是行政协议之外的公法规范。它不是通过行政行为机制对国土局与亚鹏公司发生约束力，而是以我国民法通则、合同法所规定的“强制性规定”的形式进入到合同中，干预合同双方契约自由的。第二，法院基于民事合同中的强制性规定理论对该解释进行了审查，认为其属于强制性规定而予以适用。也就是说，法院将合同有效性审查及规范适用机制引入到了行政协议之诉，通过审查行政机关的应用解释与规范性文件是否是双方应当服从的强制性规定从而决定是否适用其来审查行政协议。因此，本案审判依据审查与适用机制的内核，其实是民事合同诉讼审判依据审查与适用机制。　　就此而言，76号案例的特殊意义在于，相比于传统的行政诉讼，本案审判依据审查与适用的特别之处在于引入了民事合同诉讼的审判依据审查与适用机制。　　（二）对76号案例审判依据之审查与适用框架的批判　　然而，将该解释定性为民事合同法中的强制性规定，并依据民事合同的审判依据审查与适用框架来审查、适用该解释，是值得推敲的。　　首先，该解释并不满足强制性规定的特征，因为它不是为了禁止国土局交易国有土地，而是要给国土局设定轨道，使其按照规划所设定的土地使用权类型与亚鹏公司交易。也就是说，它一方面禁止不符合土地利用规划的交易，另一方面则允许合乎土地利用规划的交易。因此，它并不是限制交易自由、给合同双方设定不得交易义务的强制性规定。　　其次，将该解释理解成强制性规定不能正当化法院基于诚信原则对该解释的主动审查。在裁判理由部分，76号案例指出该解释“有助于树立政府诚信形象”。这意味着法院对该解释要进行诚信审查。但是，将该解释界定为强制性规定，与对该解释进行基于诚信的审查，本身就是矛盾的。因为强制性规定意味着交易是不可进行的，交易双方权益是不能得到法律保护的，诚信审查则意味着相对人是可以相信规划局乃至国土局的决定从而进行交易的，其信赖利益是可以得到法律保护的。可惜的是，指导性案例并没有注意到这个逻辑矛盾并有所交代。它既没有揭示规划局是如何与作为私法自治主体的亚鹏公司产生利益关联的，也没有揭示规划局解释是基于何种路径违反诚信原则、侵犯亚鹏公司利益从而要受到诚信审查的。甚至可以说，裁判理由强调该解释有助于树立政府诚信形象，极为突兀，且不合理。因为，行政规划是规划局基于对公共利益的通盘考量而做出的全盘规划，规划的变动具有牵一发而动全身的效果，极有可能影响其他公共利益，所以规划局不可能为了保护亚鹏公司的信赖利益，而轻易改变规划。而76号案例的逻辑恰恰在于，为了保护亚鹏公司的信赖，规划局应当从维护政府诚信形象出发而做出有利于亚鹏公司的解释。这一逻辑的合理性是值得怀疑的，因为其有为维护个体利益而损害公共利益之虞。　　最后，将规划局解释理解成强制性规定不能自洽于法院对该解释合法性的主动审查。在民事合同之诉中，人民法院对干预契约自由的强制性进行审查，确定其可否适用，主要基于两个目的。第一个目的是阻止行政机关以公共利益之名行内部管理之实，过度干预契约自由与意思自治，从而侵犯另一方缔约人的权益。在这种情况下，法院往往只需从保障意思自治出发即可决定是否适用该法律规范。但在本案中，被告行政机关并没有主张该解释的强制性规定属性，也没有因此而主张合同无效。因此，法院没有从这一角度出发解释进行合法性审查的理由。第二个目的是为维护公共利益或是公序良俗。在民事合同之诉中，法院能够并且需要主动适用强制性规定来审查合同有效性，[9]就是因为法院有维护公共利益的职责，能超越私法自治、无视当事人双方意志而自主援用合同外规范。而在本案中，我们看不到法院认为当事双方有违反该规范从而侵害公共利益或公序良俗的痕迹。而且，协议双方对该解释的合法性并无异议。因此，法院也没有就此出发对其进行合法性审查的理由。但可惜的是，法院同样没有解释为何要对该解释主动进行上述审查，也没有明确界定该解释的规范属性与效力机制。　　（三）规划局解释的合理定位　　既然将规划局解释界定为强制性规定存在上述逻辑上的不周延与矛盾之处，我们就需要重新界定该解释的规范属性与效力机制，以便在此基础上确定法院对于该解释的审查与适用权力。为此，我们需要将视线从该解释本身上溯至该解释赖以产生的原初规范上去，即规划局此前作出的并由国土局引入到招投标公告进而进入到最终合同中的用地性质规定。正如该解释的解释属性所显示的，是用地性质规定的规范属性与效力而不是其他规范决定了解释的性质与效力。　　该解释源于《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《规划法》）第38条：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”这一规则确定了规划局对国有土地使用权类型的设定权及对其业已做出的用地性质规定的解释权。也正因为这一规定，在没有规划局规划的情况下，国土局不能通过合同自行确定土地使用权性质，并出让国有土地。就此而言，规划局的规划条件实际上是对国土局的授权，国土局必须在此授权范围内行事，否则就属于越权行政。由此，规划局决定构成了国土局出让决定的合法性要件之一。因此，规划局决定具有哈特所言的授权条款与义务性条款兼具的属性，[10]并非设定不得交易义务的义务性条款。　　之所以要通过这种兼具授权性规范与义务性规范的规则来约束国土局的交易行为，就是因为立法者既需要保留国土局出让国有土地的空间，以便实现国有土地资源的物尽其用，[11]又需要规范国土局的出让权力，以免其滥用权力从而损害国有土地的价值，因此它并不能像民法体系中强制性规定那样禁绝交易，而只能基于行政法体系中授权性规范的逻辑来约束行政机关的缔约自由。因此，尽管脱离整个国有土地使用权交易法制体系来看，土地使用权规定及其解释对系争土地出让合同来说构成了外部强制，但回到整个国有土地使用权交易法制体系来看，该规定与解释不过是这个体系内部的一个管理规定而已。即规划局在先负责界定国有土地使用权类型，国土局随后负责土地使用权的交易。通过这种用地性质控制机制，规划局得以管控国土局的土地交易行为，以免后者自行设定土地使用目的进而完全掌握国有土地的处分权。因此，规划局规定乃至解释与国土局所遵守的其他土地交易规范在本质上并无区别，都是整个土地交易管理秩序的一部分，都是从内部权限方面，而不是从外在合同自由方面入手来起作用的。　　在此有必要进一步展开行政合同制度中授权性规范与民法中的强制性规定的区别，从而进一步明晰该解释的规范属性与效力机制。首先，民事合同中的强制性规定施加给民事主体的义务属于财产权的社会义务范畴，体现了法律从外在对自由与财产的制约。而行政合同中限制行政机关缔约自由、缔约权力的授权性规范实则源于整个公共资源分配体系，针对的是行政机关，管制的是行政机关针对国有土地等公共资源的处分权，目的是为了更好地实现公共利益。进言之，行政机关缔结行政协议的自由非由天赋，而是源自法律授权。其次，因为强制性规定体现的是法律从外在对自由与财产的制约，所以它约束合同双方，消解私人原本基于私法自治而享有的契约自由。而因为授予行政机关合同缔约权的授权性规范基于依法行政原则，依授权而生，所以其约束对象是行政机关而非公民。公民并不承担处分公共资源的职责，自然没有被该种授权性规范约束的必要与资格。进言之，这一规范并不能约束公民，不能约束公民的契约自由。恰恰相反，只有在授权性规范授予了行政机关通过合同处分公共资源的权力，公民与行政机关签订合同的自由才有了可能。再次，因为强制性规定禁止的是契约双方的缔约自由，因此，违背这一规范的合同无效，任何一方的利益都不能得到法律保障。而违反授权性规范的行政合同之所以不具效力，是因为该合同行为超越了授权，且该授权性规范的本意在于保护公共利益。但是，这不意味着在行政合同中相对人的利益完全不被保护。公民依然可以基于信赖保护原则而获得补偿，只是因为保护公共利益的需要，原则上不能以合同存续为优先救济方式。最后，强制性规定虽然能限制公民的缔约自由，但它不能从根本上消解财产权，不能消解私法自治的中心地位，不能从根本上挑战法无明文禁止即可为的规定，所以它要接受合宪性控制，受契约自由原则制约[12]，受到合同效力审查中法院审查权力的制约[13]。而行政合同中的授权性规范受依法行政原则的约束，在特定情况下也受信赖原则的约束，但不受契约自由、私法自治原则的约束。综上可见，尽管都属于公法规范，但因为分处于不同的规范体系，所以规划局解释所蕴含的价值规范、运行逻辑、法律关系结构乃至效力机制与合同理论中的强制性规定是完全不同的，不能等同视之。　　综上，国土局之所以服从规划局解释，不是因为其作为合同主体必须服从合同外强制性规定，而是因为其作为行政机关必须恪守依法行政原则，在法律授权范围内行事。相应地，将规划局用地性质规定纳入招投标公告与最终的土地出让合同，是国土局依法必须履行的义务。因此，合同中的国有土地使用权约定名为约定，实为不可变更的公法规范在合同中的体现。对原告亚鹏公司来说，它要么接受该规定而签订合同，要么拒绝该规定而拒签合同，而不能与国土局协商变更这一规定。就此而言，用地性质规定及其解释对亚鹏公司都没有约束力，但亚鹏公司也没有改变这一规定及解释的权利。相应地，我们不能因为看到这一有关土地使用权类型的约定是由合同承载、展现的，就认为它是意思自治、平等协商的产物，就忽略其规范性根源在于整个国有土地法制。　　也正因为规划局规定其实具有授予行政机关部分合同缔结权的性质——即行政机关缔结有效行政合同还需依照其他法律规范，规划局解释是进一步明确其所授之权的规范，所以对该解释的合法性审查与诚信审查既是可行的，也是必要的。若不对其进行合法性审查，国土局就有可能基于越权的规划缔结合同、处分公共资源从而危害公共利益；如果不对其进行诚信审查，那么规划局就有可能通过解释权改变行政协议原本的规范基础，使得协议原本所确定的权利义务关系无法存续，从而损害相对人利益。进言之，当规划局决定确定了可出让的国有土地地块及其使用权类型时，实际上也就意味着该地块是可以由国土局通过行政合同来配置的，是可以由相对人通过合同方式来获得使用权的，因此相对人可以基于对该规定的信赖而与国土局进行交易、缔结协议。这样一来，规划局就与行政相对人产生了利益关联，就不能违背信赖保护原则，随意变更或解释其业已做出的规划。[14]