摘要：在兼顾技术的自然属性和社会属性的“技术价值论”视野下，视频分享网站在著作权间接侵权中的过错可分为“故意”和“过失”两种形态。而作为过失认定的客观标准，注意义务在性质上系安全保障义务在网络空间的自然延伸，以侵权结果预见义务为视频分享网站注意义务的主要内容，并强调依据不同行为对象设置不同程度的注意义务。对于过错责任形式，由于视频分享网站在承担补充责任后面临追偿成本过高的困境，形式上的连带责任异化为加重的自己责任，而根据视频分享网站的过错和与损害结果之间的原因力，按份责任能够避免视频分享网站承担过重责任，在公平原则的基础上合理分配损害赔偿不能的风险。
关键词：视频分享网站；应知；技术价值论；注意义务；按份责任
中图分类号：DF523.1　　文献标志码：A　　DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.04　　文章编号：1001-2397（2018）01-0054-12
一、问题
　　“视频分享网站”是指提供信息内容存储和发布平台，供用户上传、在线观赏或下载热门影视作品和体育比赛录像等（即进行分享）的网站［1］。用户未经视频文件的著作权人许可而将视频上传至视频分享网站，供不特定第三人在选择的时间和地点欣赏和下载，其行为构成对视频文件著作权人信息网络传播权的直接侵权。而为用户提供上传和分享服务的视频分享网站，为直接侵权的发生提供了工具。间接侵权在客观行为要件方面得到了满足，对视频分享网站主观过错的认定，便成了认定其是否承担间接侵权责任的关键。对视频分享网站主观过错的认定，关乎用户、视频传播平台和社会大众三方的利益，亦事关网络空间秩序的维护、网络技术的发展，因此至关重要。
　　《侵权责任法》第36条第3款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。可见，“知道”是判定网络服务提供者承担侵权责任的关键，但对于“知道”的具体内容，则无进一步规定[1]。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称法释〔2012〕20号）规定，网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的“明知”或者“应知”，其废止了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕11号）中仅将“知道”限于“明知”的规定[2]。2013年《信息网络传播权保护条例》第23条亦明确规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。可见，我国现有法制体系已逐步承认“应知”为网络服务提供商的过错形式之一。
　　对于“知道”是否包含“应知”，学界观点亦愈倾向于肯定。反对观点集中于，若将“知道”解释为包含“应知”情形，则意味着网络服务提供者须承担事先审查义务，这样对其不公平、不合理[3]，亦会对互联网的发展和言论自由造成不当限制［2］。此类观点受到了诸多质疑，主要表现为该论点无法得到事实的验证［3］190。赞成者的观点则主要体现为，不能一概地免除网络服务提供者的注意义务，否则有失公平［3］186，只有网络服务提供者承担一定的注意义务，才可充分预防和阻止侵权行为的发生，进而保护民事权益［4］。第三种为折衷观点，折衷观点虽在原则上否定了“知道”包括“应知”，但其主要顾虑在于“通知规则”的适用空间问题[4]，且不排除特殊情况下包括“应知”的情形。在司法实践中，自《信息网络传播权保护条例》颁布之后，各级法院逐渐放宽对网络服务提供者过错的认定，“知道”包含“应知”得到了认可[5]。如2009年浙江省高级人民法院出台的《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第29条[6]，明确了以“应知”认定网络服务提供者主观过错的观点。
　　然而，以“应知”认定视频分享网站的“知道”，虽在立法和司法领域已经达成共识，在学界亦有达成共识的倾向，但实质的问题并未得到解决，即以“应知”作为视频分享网站的主观要求，与视频分享网站对用户上传的视频内容不负审查义务的共识相冲突[7]。该冲突产生的根本原因在于，现有研究对“应知”具体内容的认识存在分歧，亦对所免除的审查义务与认定过失的注意义务之间的关系认识不清。因此，本文试图通过梳理“应知”所包含的过错形式背后的理论，对相关观点进行检视并予以纠正，对“应知”是否包括过失进行论证，希冀完善视频分享网站著作权间接侵权中的过错认定体系，并进一步理清视频分享网站对用户所上传的视频文件承担义务之体系，为立法、司法以及学界已经或正在达成的共识扫清逻辑的障碍，同时避免由于网络技术的发展而混淆了著作权法本身的意义，将问题的解决回归到著作权法的基本原则与精神上来。
二、“应知”认定思维的转变
　　《侵权责任法》第6条是以过错为侵权责任的归责原则，而过错包含故意和过失两种形态。然而，“应知”的认定应回归到与其相对应的主观过错状态，方可将其纳入侵权责任的构成要件。为解决视频分享网站的过错与其不负担审查义务的逻辑冲突，应先对“应知”在侵权责任过错形态上的含义进行梳理，即将其究竟定位为“故意”还是“过失”加以厘定。而该问题的模糊不清，直接造成法官对侵权责任法和著作权法等规范体系的错误理解，致司法裁判标准高度不一。
（一）技术中立论：仅将“应知”理解为故意
　　将“应知”理解为过失，是以视频分享网站对用户上传视频文件的侵权事实在客观上并不知晓为前提的。在技术中立论理论指引下，当视频分享网站对用户侵权事实不知道时，强行课以其侵权责任是不可接受的。若赋予视频分享网站事前审查义务，便能为其在不知道侵权事实情况下承担侵权责任提供正当性基础。但在视频分享网站不负一般审查义务已达成共识的情况下，欲避免应知与不负审查义务间的逻辑冲突，有观点认为，可改变视频分享网站应知要求所赖以存在的基础——视频分享网站客观事实上不知道侵权内容存在［5］。而围绕视频分享网站客观上是否知道侵权内容的论证，该观点否定了“应知”可理解为过失，将“应知”同“有理由知道”等同起来，而所谓“有理由知道”，是指“基于特定的事实或环境而获得的认知和推理”［6］130，即根据与侵权行为相关的事实推定出视频分享网站在法律意义上知道侵权客观事实。
　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条之规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。根据诉讼法上的证据理论，推定规则旨在解决案件客观事实无法查明的问题，在已知事实的基础上，结合法律规定或经验法则，推定出未知的且不易查明的事实。由推定规则所得出的结果须与客观事实间具有高度的盖然性或一致性，推定的效果在于由可证明的基础事实来推出推定事实的真实性［7］。通过推定规则得出视频分享网站知道侵权事实与明知一样均含有故意的主观状态，而不同的是，明知在证明标准上是排除了一切合理怀疑，在证明逻辑上不存在断裂，而推定知道则在证明标准上只寻求高度的盖然性即可，并没有排除合理怀疑，只是在没有相反证据推翻之前维持推定结果。在无证据证明视频分享网站明显知道侵权事实的情况下，用户上传的视频文件的内容、知名度、制作成本等因素以及网站窗口的榜单设置等间接证据均可成为推定知道的事实基础。
　　将“应知”理解为“推定知道”，理解为过错中的“故意”而非“过失”，在我国现有著作权法体系中有迹可循。法释〔2012〕20号第9条[8]对可以认定网络服务提供者“应知”的考虑因素进行了列举，其是以能够证明网络服务提供者对侵权事实“很可能知道”为目的，其适用推定规则推定网络服务提供者知道，此条款中的“应知”应理解为故意。该解释第10条规定，网络服务提供者对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，可以认定其应知侵权事实。第12条规定，将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等位置，对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的，可以认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知侵权事实。上述二则条文列出了推定网络服务提供者知道的间接证据，据此可以保证推定的结果与客观事实高度的一致性。
　　可见，在“知道”是否包含“应知”的问题上持肯定观点者，并未全部将“应知”作过失予以理解，通过推定规则推定视频分享网站很可能知道侵权事实的，构成故意的主观状态，如此便可成功避免对网络服务提供者是否负担一般审查义务的争论。陈锦川院长认为，“应知”或者“有合理理由知道”的前提是侵权事实非常明显，即当存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当能够意识到侵权行为的存在时，就可以认定其有过错［8］。将“应知”解释为推定知道，视频分享网站对用户上传的视频文件的审查义务便不再成为其是否承担侵权责任的影响因素。将“应知”认定为属于故意的范畴，是以视频分享网站知道用户直接侵权事实为前提的，而此种知道包含了事实上的知道和法律上的知道两种状态。将“应知”作侵权责任法中的故意进行理解，与侵权责任法中规定的网络服务提供者侵权责任的规范目的一致，即限缩了网络服务提供者的责任承担，有利于当下我国网络技术的发展。但否定视频分享网站不知道侵权事实的条件，并非冲突解决方案的全部，“应知”在一般语境下还属于过失的范畴，论证以过失为归责原则的解决路径仍有必要。
（二）思维的转变：技术中立论到技术价值论
　　将“应知”理解为构成故意之形态，而不具有过失的形态，是在技术中立论基础上的认知。然而，对于“技术中立”命题的假设，是否符合技术本身无价值负荷的客观事实，仍有待进一步论证。支持技术中立的观点认为，网络仅为一种纯粹的信息传播工具，不承载任何价值判断，强令网络服务提供者承担事先审查义务，将违反互联网的客观规律性，且不符合客观实际［9］5，世界各国普遍对网络服务提供者采取技术中立的态度，为这方面的最好佐证［6］130。对技术是否承载价值的判断，是将视频分享网站“应知”理解为“过失”还是“故意”的关键。以世界其他国家的做法为论据，并未涉及问题的本质，其论证力十分薄弱。实际上，“技术中立”命题真伪性的论证，应回归到命题本身，这也是现有研究的薄弱之处。
　　持技术中立论者以“科技价值中立说”为理论支撑。该学说认为，科学本身在伦理上不存在善恶对错之分，在价值上中立。科学关乎事实，与价值无涉，此为科学的自然属性。作为科学的运用形式，技术可被使用于多种目的，而技术在主体使用过程中仅体现为一种工具，为主体的目的服务，与其他社会因素等无关，对于使用之后果则直接归责于该使用人。而作为技术研究的主体，其在从事技术研究时，往往遵循着科学的规律，此种规律运行于科学技术本身，研究的动机源于技术问题的解决，研究过程免于其他政治因素、道德因素等的干扰，所得成果为技术问题的解决方案，其更不具有价值色彩，因而可认定技术本身是价值中立的。网络技术作为最典型的现代技术，受科学价值中立的影响，网络技术价值中立便自然而然被推导出来。“技术中立”命题是基于技术的自然属性而得出的，但因为研发主体因素与技术所处的政治、文化环境，技术不仅表现出其自然属性的一面，其社会属性更不容忽视。
　　技术的社会属性体现为其本身所承载的认知价值。技术研究源于某种应然价值，此种应然价值多出于对社会的整体认知。而在技术研发过程中，研发主体并不能完全按照技术中立者所设想的，排除其他因素的干扰，研发设想、研究路径的选择等都不可能排除研发者的价值倾向，研发主体的心态及意念往往在其技术作品中得以呈现。技术所承载的价值与社会的文化环境紧密联系，技术是社会文化的产物，其可动态反映出社会价值取向，而技术的价值取向可对社会整体的价值取向起到重构的作用［10］6-7。因此，技术中立是忽视技术社会属性的判断，具有片面性。技术价值论更契合技术价值负载的实际。网络技术作为现代技术的重要类型，其亦同时表现出自然属性和社会属性。其自然属性表现为网络技术运作过程中信息与信息交换的方式，但网络毕竟为社会中的人所创造，其必然服务于人类的需求。而满足人类需求的活动是一个社会过程，因而使得网络技术呈现出一定的社会性。具体而言，视频分享网站作为一种信息传播媒介，将信息由一个用户上传至网络平台，再传递给另一用户，其过程并不是无价值的，视频分享网站的内在物质结构和符号结构在塑造何种信息被编码、传输和如何被编码、传输以及在如何被编码的过程中扮演着解释和塑造性的角色。视频分享平台的结构决定了信息的本质，视频分享平台的物质和符号特征为其带来了价值上的偏倚或倾向［10］7。而网络技术的价值取向还受到所处的社会环境的影响，社会整体的价值取向对技术的研发、使用均会产生影响，同时网络技术又会成为社会文化的一部分，并且不断影响着社会文化的发展和价值取向的重构。故而，在网络技术自然属性和社会属性基础之上得出的技术具备价值取向的结论证明了技术中立命题是站不住脚的。
（三）技术价值论：将“应知”认定为过失之必要
　　不能否认的是，对“应知”的理解除了“推定的知道”之外，较为通常的理解是“因过失而不知”，即存在应当知道的义务，却违反应当知道的义务而归责于行为人。由上文所述，持技术中立论者认为，仅可将“应知”理解为“推定的知道”，其并不以应当知道的义务为前提。而由技术中立论转变为技术价值论后，网络被赋予了设计者或经营者的意识因素，可被视为其人格的自然延伸。这已然突破了网站的纯粹工具性质，使网站经营者承担民法上义务成为可能。在如此背景下，将“应知”理解为“因过失而不知”乃是其题中之义。而具备承担某种应当知道义务的资格，并不意味着其必然承担该义务。课予视频分享网站对用户所上传的视频文件是否侵犯他人著作权应知义务的最大障碍在于，现行法规定网络服务提供者对用户是否侵犯他人信息网络传播权的行为不负有事前审查义务。免于承担事前审查义务涉及网络多方利益的权衡，减轻了网络服务提供者的负担，有利于网络技术的发展，且符合世界各国的普遍做法。然而，上述论据并不具备客观事实的可验证性，导致其本身对网站不承担应知义务的论证较为薄弱。若欲论证视频分享网站承担应知义务，则须对已达成的利益权衡进行再次评价，对视频分享网站承担应知义务作必要性论证。
　　在《侵权责任法》的36条出台之时，对于“知道”是否包括过失的“应知”，学界多数持反对意见，且集中出现于该法实施之后，诸如“强令网络服务提供者负有事先审查义务，会违反互联网的客观规律性，不符合客观实际”［9］5；“网络服务提供者不等同于传统出版者的地位，也不可能承担普遍的审查义务”［11］。这些反对观点具有一定的合理性，网络用户虽在当时还处于被动接受阶段，但网络服务提供者的控制能力也处于相对较低阶段，不以过失为认定标准能够平衡双方的利益，且能够促进网络的健康发展。《侵权责任法》第36条的立法者使用了具有解释空间的立法用语“知道”，以应对网络侵权的快速发展引发的规范滞后问题。当互联网环境发生变化时，对“知道”的解读应更符合现实情形的发展。当下网络环境发生了深刻的变化，网络用户从信息接收者逐渐演变为信息创造者，其地位也由被动转为主动。有观点认为，网络服务提供者与网络用户的地位发生了巨大变化，网络服务提供者对网络用户的行为难以如之前那样实施有效监控，其对用户行为的控制能力和预期能力不断下降［12］。但此观点是以静态眼光看待网络服务提供者的控制能力，网络技术的提高同样使得网络服务平台监控能力提升[9]，其对用户上传的视频文件是否违法侵权已有能力判断，否则网络服务提供者与网络用户之间的力量失衡，网络空间的秩序也会随之陷入混乱。在视频分享网站监控能力得以提升，以及网络用户上传视频文件侵害著作权的现象较为普遍的情形下，课予视频分享网站应知的义务具有必要性。
　　是否课予视频分享网站对用户上传的视频文件予以注意的义务，还要考虑到是否符合侵权责任法的一般理论。危险是注意义务产生的根源，危险的制造者或管控者应承担损害预见义务和损害防止义务［13］。网络服务提供者在为用户提供便利服务时，也为用户侵犯他人作品著作权提供了可利用的工具，甚至诱发直接侵害著作权案件的发生，同时网络平台也从其提供的服务中获取了直接的经济利益。故而，作为信息传播的工具，网络平台应对所服务范围内的风险进行管控，此种风险源于网络服务平台系风险的制造者，不课予其对风险的注意义务，便会产生所有的风险最终由网络用户承担的后果，从而造成不公平、不合理的结果。此外，课予视频分享网站以应知的注意义务，亦符合经济学上的成本收益规律。对视频分享平台承担义务所产生的成本与效益进行衡量，可避免因社会政策的实质内容空虚而导致前述不公平、不合理的结果出现。应知义务所产生的直接成本是对不确定用户所上传的大量文件给予注意所产生的时间成本，以及构建可供参照比对的受著作权法保护的视频文件数据库所消耗的金钱成本，其中，时间成本是总成本的主要构成部分，而该部分成本可通过研发信息过滤技术得以解决［14］。而因课予视频分享网站注意义务所产生的收益则是，因充分履行义务，使间接侵权情形的认定减少。课予视频分享网站对用户上传视频文件的注意义务所产生的收益远远大于履行义务的成本，在视频分享网站个体利益得以最大化时，也保障了社会总福利的增加，故从经济学的角度而言，课予视频分享网站以应知的注意义务具有必要性。
　　此外，我国现有著作权法体系对于网络服务提供者一般事前审查义务的免除，并不意味着网络服务提供者不承担任何注意义务。根据法释〔2012〕20号第8条第2款之规定，网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，法院不应据此认定其具有过错。该条款仅仅是把未履行主动审查义务作为一种事实因素，判定网络服务提供者是否存在过错，其并未否定以过失为归责原则，即未否定网络服务提供者其他注意义务的存在［3］188。根据2015年《互联网视听节目服务管理规定》第16条之规定[10]，互联网视听节目服务单位提供的、网络运营单位接入的视听节目应当符合法律、行政法规、部门规章的规定，并列出了不得具有扰乱社会秩序，破坏社会稳定，侮辱或者诽谤他人，侵害公民个人隐私等非法内容。而对于上述内容，视频分享网站作为视听节目的运营单位负有事前审查义务，若将法释〔2012〕20号第8条第2款之规定理解为对于网络服务提供者所有注意义务的免除，则上述两个有效规范之间便产生了冲突。此外，须注意的是对于视频分享网站注意义务的认定，网络服务提供者所承担的法定义务体系并不局限于著作权法规范，除对网络服务提供者的服务性质、营销方式、盈利模式进行判断之外，还应遵循民法中规定的诚实信用原则，并履行由诚实信用原则产生的法定义务［15］32-33