内容提要：加拿大法律和文化的多样性问题乃是历史的产物。本文旨在回顾、分析和评论加拿大政府就应对此种多样性所做的努力。文章的主体可以分为两大部分：第一部分介绍了加拿大法律和文化冲突的起源，并阐明了加拿大法律传统间的互动；第二部分则将研究的重点集中于加拿大应对多样性问题的法律框架，宪法的核心作用将被着重加以分析，特定的立法技术也会被提及。
关键词：加拿大 多样性 文化 法律传统 宪法
一、引言
　　本文旨在就加拿大政府如何应对法律和文化的多样性问题加以历史性和评论性的研究。受篇幅所限，文章无意对加拿大文化或法律多样性的若干起源予以穷尽性分析，也无意对那些与该国规范制度并存且时有互动的不同规范制度特别加以描述。但本文解释了当且仅当此种互动适宜时，政府如何处理与其他这些规范制度之间的互动，比如认可他们的存在、影响他们的发展或是抵消他们的作用。
　　文章第一部分分析了加拿大法律和文化冲突的起源，此种冲突至今仍然对加拿大有所影响，在一定程度上也解释了如今加拿大法律是以何种方式应对多样性问题的。研究的重点将集中在加拿大现存法律传统间的互动方面，既包括历史的互动，也包括现有的互动。
　　文章第二部分将会关注不同法律渊源在应对加拿大文化多样性问题时的相对影响力。研究的重点将放在加拿大宪法作为宏观处理文化多样性问题的工具所发挥的核心作用上。此外，用于微观处理特别问题的一些特定的技术，通常是一些法定的方法，也将被加以分析。
二、加拿大法律文化冲突的起源
　　当以一种以欧洲为中心的角度来审视时，加拿大构成了一个“新的集合体”，这与美国、澳大利亚或是阿根廷的情况相类似，这些社会的形成反映了人们的强烈愿望并带有一定的传奇色彩。[3]加拿大在17世纪初最初由法国占领，主要是在其东部及中部地区，之后成为法国和英国之间的必争之地。英国在其南部殖民地有一据点，该据点随后成为了美国领土的一部分。经历了一系列的战争和休战，新法兰西，这一法兰西帝国在加拿大剩下的最后一块殖民地，[4]根据1763年的《巴黎条约》被割让给了英国。
　　直至那时，新法兰西的居民都受到历史传统的影响而处于法国法律的管辖之下。更准确地说，“巴黎习惯法”在私法问题上处于优先适用的地位，而公法规范则主要包括皇家法令、敕令以及行政立法。[5]这种法律状况在新法兰西被割让给英国之后发生了变化。英国王室随后颁布了一则《皇室公告》，宣布在新建立的“魁北克省”，所有问题都要适用英国法律。[6]问题随之产生，因为一个已经习惯于法国法的说法语的人群现在却要遵守一个他们并不明白其精神和文字的法律制度，这一情况引发的不便推动了一场旨在恢复法国法在私法领域地位的运动。[7]当英国竭力确保在其统治之下的法裔居民的忠诚度时，不满情绪在其美洲殖民地扩散开来，这场运动促使威斯敏斯特议会于1774年颁布了《魁北克法案》。[8]该法案在一定程度上恢复了在“财产和民事权利”方面法国法的适用，之后又出现了“加拿大法”的称谓。结果是，“魁北克省”变成了一个混合式的管辖区，具体而言，该地区的法律渊源来自至少两种不同的法律传统，而这些法律传统都无法占据垄断地位。[9]
　　但是，在美国独立战争之后，大量涌入该省的英国忠诚分子使得局势进一步复杂化。一旦进入魁北克省，这些忠诚分子就会发觉他们受制于一个陌生的法律制度，至少是在私法领域。事实上，英国的普通法在美洲殖民地适用于私法和公法领域。但与这些殖民地的普遍情况不同，在魁北克省并没有立法机构。最后一点，但也同样重要的是，这些刚刚到来的有着新教信仰的说英语的移民定居在一个主要是说法语和信仰天主教的殖民地。因对此种状况不满，忠诚分子不久就开始提倡将魁北克省划分成两个部分，一部分主要说法语和信仰天主教，而另一部分主要说英语和信仰新教。他们的愿望于1791年得以达成，当时威斯敏斯特议会通过了《宪法法案》，[10]从而将魁北克省划分为下加拿大、法属天主教管辖区、上加拿大和英属新教管辖区四个部分。
　　此种划分产生了重大的民族文化[11]和法律[12]方面的影响，该影响一直持续至今。首先，英法的对立第一次从领土方面反映到了加拿大的宪法结构中。其次，新创立的上加拿大的立法机关通过了一项法规恢复了英国普通法在私法和公法领域的适用。[13]此项立法最终影响到了加拿大国家法律的架构，之后的宪法发展并未从根本上改变此种架构。事实上，1867年的《宪法法案》建立了和如今一样的加拿大联邦，并分配给各省对于“该省财产和民事权利”问题的管辖权，换言之，是授予了他们对大部分私法问题的管辖权。[14]这从根本上使得魁北克省得以保留民法传统，正如其1867年后的普通法一样，也使得其他省份能够适用普通法传统。
　　自1791年的《宪法法案》起，普通法和民法就以两种不同的互动方式共存。第一种方式是之前提到过的混合式。在今天的加拿大，只有魁北克省（即1791年《宪法法案》中的下加拿大）采纳的是一种混合式管辖，而剩下的省份和领土全部都受“纯粹”的普通法管辖。将联邦法律秩序理解为“双重法制”更加适宜。双重法制指的是在统一的法律秩序下，即联邦法律秩序下，两种法律传统的共存，但这两种法律传统彼此间没有形式上的互动，而且均不能构成该法律秩序下整个领域内完整的法律渊源。[15]在此意义上，联邦法律秩序主要是以普通法为基础同时带有民法的影响。当联邦法律规范依赖于魁北克私法的适用，且普遍适用的法律为民法性质时，联邦法律秩序便会和民法传统产生互动。但是在加拿大，两种法律传统具有“同样的权威性”。[16]此种形式上的对平等的认可相对较新。事实上，魁北克试图在其法律文化中保留民法元素。尽管对此种行为合理性的认可可以追溯到1774年，但是直到最近，联邦规范的起草和解释才开始反映出其对和魁北克民法规范互动模式的关注。2001年和2004年的联邦《协调法案》标志着这一过程达到顶峰。[17]
　　因此，加拿大国家法律内部多元化的第一个层面来源于两种欧洲传统的互动，这是由殖民主义造成的。这是一个重要的层面，因为法律传统为法律文化提供支撑，而且经常与其他的身份标识纠缠在一起。从文化方面来说，它们以此种方式发挥着结构性的作用。
　　国家法律多元化的第二个层面来自加拿大的联邦结构。事实上，加拿大包含了总括的联邦法律秩序和十个省的法律秩序，每个层级在其管辖区内都是自治性的。[18]尽管联邦制所导致的法律多元化从管理或是经济效率的观点来看必然会引发一些问题，但是本文对此并不做讨论。联邦制作为一种手段可以对既存的多样性来源加以规制，联邦制将仅在该层面上被加以审视。
　　但是普通法与民法之间的互动并不能穷尽加拿大法律多元化所有可能的构成形式。实际上，法律多元化从一种严格的欧洲中心论或是国家中心论的观点来看都是难以理解的。此外，众所周知的是，法律多元化作为法律实证主义的另一范式，其产生背后的理念在于认可非国家规范的法律性质并进而丰富法律概念本身。在加拿大，这指的是一种特殊的非国家法律规范，即原住民法。
　　进入加拿大的法国和英国殖民者来到的并非是一块无主地。他们在已经由原住民占据的土地上建立起了殖民地，而原住民在此本过着有组织的社会生活。尽管这一事实常常会在加拿大的历史中被忽视，但是有些人已经开始讨论“篡夺原住民主权”的问题，[19]即使现存的原住民的法律秩序并不完备，但它仍有其法律基础。事实上，早在1763年的《皇室公告》中，英国王室就曾保证会保护原住民的权利，即使此种承诺更多地是出于战略和军事方面的考虑。英国根据《巴黎条约》取得了对加拿大的控制权，而在此之前，法国王室就已经和一些原住民部落建立了联盟关系，但是法国王室并没有试图彻底抹去原住民社会中有效的习惯性规范。[20]也就是说，此种认可只停留在初期阶段。换言之，起初原住民的习惯性规范并没有被正式和完全地清除，但此后情况发生了变化，因为原住民随后成为了立法的对象而不是平等的法律主体。举例来说，1867年的《宪法法案》授予了联邦议会对“印第安人和印第安人土地”的管辖权。[21]以此为基础，议会于1876年颁布了《印第安法案》，该法案通过将原住民的文化边缘化或是抹杀其某些核心特征的方式试图从总体上清除原住民的文化。至少，它试图在原住民的身上强加一个统治体系，该体系围绕着一个名为“团体”的政治单位在运行，这与他们祖先的统治模式截然不同。
　　直至很久以后，原住民的权利才因为法院的工作而开始复兴。在20世纪70年代早期的时候，一系列根据普通法裁判的案件引起了加拿大人对本国原住民待遇问题的关注。因此，当宪法于1982年被修改之时，认可和肯定原住民权利的条款被囊括进来。诚如所预见的那样，此种认可有效地保护了原住民法律秩序中的一些元素。
　　原住民法律秩序的恢复构成了加拿大多元化的第二个层面。和由普通法与民法传统共存促成的第一个层面一样，这种多元化同样得到了国家法律的正式承认。至少可以这样说，它的运作在很大程度上要依赖于国家法律本身。在这个意义上，国家法律提供规范性工具，这些工具旨在处理由这些法律渊源的互动所引起的交互关系。
　　值得注意的是，第三个层面的法律多元性并不系统地受到国家法律调整。它或是绝对有效或是被彻底忽略。它包括了所有其他那些通常独立于国家法律发挥作用的渊源。从国家中心论的角度来看，这些法律渊源可以被划归非正式渊源的范畴。它们所包含的规范或多或少是非正式的，因此或多或少不受国家的影响，这要根据它们出现的场合而定。比如，如果非正式规范产生于一个未游离的环境中，其中存在着必须与特殊法定框架相符的集体决策机制，而非产生于一个劳动环境中，其中较少受规制的个人雇佣合同构成了雇主与雇员之间的关系，那么非正式规范将会更加直接地受到国家规范的影响。[22]相比而言，宗教规范，不论是否正式化，比起与劳动相关的非正式规范，所受到的国家规范的影响通常要小得多；然而当前者与国家规范存在冲突时，两者便会产生互动，后者与国家规范的互动更加显著，因为这类规范的直接目的通常就在于规范某一特定类型工作环境中的多元性。
　　在所有的非政府规范中，宗教法与其他规范有所不同，至少在某种程度上如此。因为这种特殊的法律与当前主要文化传媒之一的宗教联系密切，所以它不仅是人们需要遵守的规范，而且作为竞争性的替代品，日益依赖于政治法律的合理性。换句话说，比起其他种类的非政府规范，如今的宗教规范更多地充当了对政府规范垄断提出挑战的跳板。既然许多从文化角度提出的质疑政府规范合理性的观点之后都从宗教思想中找到了根基，那我们将不可避免地要对这一规范在法律合理性方面的替代性作用给予特别的，哪怕是暂时的关注。
　　直到现在，我们可以看出加拿大的法律现状呈现出相对多元化的特点，因为某些非主流的法律体系得以保留，像是魁北克的民法传统，或是在沉寂数十年之后得以复兴，像是原住民的习惯法。但这并不意味着这些非主流的法律体系没有在一定程度上发生改变，而事实是它们确实发生了改变。实际上，法律间交互式的关系所产生的推动力不可避免地包含了某些形式的互惠法律的同化，这与有时法律国家主义观点勾画的“单一法律体系”的景象相悖。
　　我们可以看到，国家或是直接调整某些领域，在这些领域中非正式规范易于产生，国家法律也更易对这样的规范产生影响，或是从总体上忽视非正式规范如何和何时在其他领域中发挥作用。因此，加拿大国家法律的所及之处取决于受规制的特定领域，其实何时以及何地受规制的决定权依然掌握在各省手中。至于这些十分复杂的问题是如何产生的，本文无意给出答案。谈到加拿大如何应对多重法律的现状，只能说并不存在一个包罗万象的冲突规则来解决所有由这一现状引发的规范难题。
　　暂且不谈普通法和民法的对立，这实际上是国家法律内部的问题，单是国家规范和原住民规范的相互作用就足以引起重视。至少自1982年以来，没有国家规范侵犯过由宪法所确认的古老的原住民权利，出于某些传统目的而依赖于习惯性的原住民规范在理论上可以成为一项权利，这样一来，国家规范便不会必然损害到原住民规范的存在。当然，古老权利的行使可以被加以规制，但此种规制的合理性要仔细审查，一旦此种权利的存在得到证实，阐明的责任便落到了国家头上。
　　也就是说，适用于享有特定形式宪法保护规范体系的东西不一定同样适用于没有此种保护或是只享有派生或间接保护的体系。举例来说，当国家法律和宗教法产生冲突时，前者在多数情况下比后者优先适用。即使是在个人和家庭法领域，情况同样如此，尽管这些领域在维系宗教团体特殊身份方面发挥着十分重要的作用。实际上，只有当个人能够依赖于经宪法确认但带有消极性的宗教自由时，一些宗教规范才能优先于国家法律得到适用，或是国家法律被迫顺应个别人的信仰而接受非多数人的理性。
　　法律传统和体系的相互作用，更加宽泛地来说，是文化和法律之间的相互作用，[23]此种作用发生在很多不同的场合。此种情况发生在加拿大也同样发生在其他国家。他们显然是发生在一个宏观的层面上，涉及国家与其包含的少数群体的关系问题。他们甚至会涉及与国家本身或是与其合法拥有的政治团体的存在和身份相关的问题。在此种情形下，宪法问题通常应运而生，即他们是否具有形式上的可裁决性。但在多数情况下，这些问题产生于微观领域，如在家庭内部。同时，私领域和公领域的分野不再泾渭分明，在一个自由的国度里，生活方方面面中话语权的普及加速了这一过程，[24]如今很难清楚地区分此种相互作用是宏观的还是微观的。这就是为什么这些问题会日益渗入到公共政策的讨论以及法律判决和规范制定过程中。
　　可以这样说，不论是从广义的或是狭义的角度来看，加拿大正式的法律框架并未给法律多元化留下一席之地。尽管法律多元化与文化多元化偶尔会发生重叠，但前者并没有也无法完全囊括后者。这可能就是国家应对文化多样性问题能力范围的体现。
　　实际上，在一个像加拿大一样复杂的国家组织中保留一定程度的多样性是有代价的。居住在魁北克以外的说英语的加拿大人和居住在魁北克的说法语的加拿大人的关系问题就是一个再明显不过的例子了。尽管两个群体之间的历史分野和过去有所不同，因为他们都变得日益多元化，但是这种分野仍然以不同的形式存在，因为他们之间的交流渠道或是存在缺陷或是存在缺失的状况。人们对加拿大本质的认识存在着根本性的分歧，有人认为加拿大是由十个平等的省份构成的复合联邦，也有人认为加拿大是由独立的且享有权利的公民组成的国家，这种分歧使得说法语的魁北克和说英语的加拿大其他地区的关系更加复杂化。宪法并没有将魁北克正式地哪怕是象征性地确认为一个国家，这和西班牙的加泰罗尼亚或是英国的苏格兰的情况相似，这也就难怪该省存在已久的独立情绪了。[25]从这个意义上看，国家法律中所没有的东西即使没有比现有的这些更加重要，也是十分重要的。此外，尽管在19世纪时期意义重大的天主教和新教的分野已经消失，然而随着外来移民涌入到具有文化多元性的加拿大，政教特征开始得以滋长，而之前这种特征在一个紧随犹太教和基督教步伐的国家中是不被重视的。正如我们将会看到的，这会对国家规范提出严重的挑战，至少是在某些领域中。最后，尽管原住民的权利得到了加拿大宪法的确认和肯定，但许多旨在改善这些居民社会经济条件的结构性变化单单依靠诉讼后法院颁发的救济性命令是无法实现的。一些政治诉求也同样如此，只是他们在本质上更为激进，最后归结为质疑国家的合法性。
　　因此，尽管有种相对主动的方法来从法律层面上对文化多样性问题加以解决，但是存在于加拿大现实中的由文化冲突所引发的若干问题，或新或旧，仍然没有得到解决，采用政治法律方法解决这些问题的尝试常常出于相反的原因而令加拿大社会的不同阶层感到不满。结果是，因为担心有可能对选举造成负面的影响，所以每当政府面对围绕多样性而引发的有争议和有分歧的问题时，政府越来越倾向于采取不作为的方式。最终所有这些都体现为国家法律在解决多样性问题方面的局限性。
三、加拿大应对多样性问题的法律框架
　　在这一部分中，笔者将会分析最能影响加拿大处理文化多样性问题方式的法律渊源，以及它们是如何影响国家政策的。笔者还将研究宪法和准宪法框架，以及在处理文化多样性问题时成文法框架的一些独有的特征。笔者将会对包含多样性处理规则的一般渊源和旨在完备或详述一般规则的特别渊源加以区分。
（一）宪法和准宪法框架
　　能够对加拿大如何应对文化多样性问题施加最大程度影响的规范存在于国家宪法以及它所掌控的准宪法工具中。这点与其他民主国家的情况截然不同，他们的宪法不涉及文化多样性问题，但是他们的私法却分散式地对文化多样性加以认可。法国便采用了这种方式。因为主张个人平等或是共和国不可分割，法国的宪法并不涉及文化多样性问题，但是它的民法尤其是国际私法却为认可私领域的某些多样性留下了余地。
　　加拿大的宪法或准宪法框架明确认可了加拿大政体和公共领域的多面性和跨文化性。对于“宪法”一词的含义无需多做解释，但是值得一提的是，加拿大的宪法深受英国法的影响，包含了明示和默示的规范，以及法律和政治（如约定俗成）的规范。然而“准宪法”一词却不甚明晰。在加拿大的法律词汇中，该词指的是那些来源于成文法，却没有得到加拿大正式宪法的确认，但对维持法律秩序起着举足轻重作用的工具，它们有资格被称为是“准宪法性”的。实际上，这种界定方法在很多场合被用于命名联邦或各省制定的保护人权的法规，而不论正式宪法是否也提供了相同形式的保护。下一个需要澄清的问题便是为什么可以将这些准宪法工具和宪法工具混合在一起？有两个原因可以对此加以解释。首先，成文文书在规范等级中所处的地位次于宪法。它们必须与宪法相符；它们可以对宪法加以补充，但绝不能与宪法相悖。其次，合宪性得益于单一的司法结构。事实上，效仿传统的普通法模式，加拿大法院能够审判公法和私法案件。它们也同样可以受理涉及联邦法和省级法律的案件。[26]更为重要的是，它们做出的判决可能会受到加拿大最高法院的审核，加拿大最高法院是全加拿大境内的上诉法院。涉及处理文化多样性的问题，这就意味着当两种法律文件中的保护内容发生重合时，就该问题对准宪法立法的司法解释，例如反歧视条款，或多或少地要受到宪法中相关规定的影响。这就解释了为什么将宪法和准宪法框架放在一起来看是合理的了。
　　只有当特定的法律秩序承认，至少在某种程度上承认，文化多样性渊源的存在和法律相关性时，国家在该法律秩序下处理文化多样性问题才变得有意义。正如之前所提及的，如今的加拿大在某种程度上而言是以文化多样性为基础而生的。姑且承认这一点，那么问题就变成了：这种多样性如何从法律角度来加以规制呢？仅仅是监管秉承此种多样性的个人，还是将它们视为众多亚国家群体中的一员？后一种假定涉及文化多样性法律规制的一般性问题和少数人权利的特别问题之间的重叠。但是如果少数人的地位真的得到确认，那么将以何种标准来区分可认可的少数人和不可认可的少数人呢，在“获认可的少数人”群体内部，是否存在不同的认可等级呢？此外，认可通过何种方式来进行，明示的方式或是默示的方式？正如我们看到的，这些问题在加拿大是无所不在的，他们具有非常重大的意义。正因如此，人们很难得到“正确”的法律回答。
　　看一下加拿大处理文化多样性问题的方式，我们就会发现明示和默示的规范交织在一起，目的是为了保证基于特定文化特征的个人和群体受到不同程度的保护。因此，加拿大拒绝，至少是在原则上拒绝承认雅各宾式的公民概念。但是这并不意味着它完全接受群体分化式的公民身份。[27]事实上，不是每个加拿大的文化群体都被承认具有群体资格，在获得认可的群体之中，不是所有群体能被赋予相同程度的认可，他们也并非都是以明示的方式获得认可的。在这一方面，加拿大法律的真实情况未必就符合其通常在国际舞台上表现出的那样，例如，该国可能对文化多元性采取了一种激进的处理方式。
　　为了能使读者对这一问题有个相对系统的了解，笔者将通过论证指明此种保护的三个主要轴线：“隐式宪政”轴、“联邦制”轴以及“权利”轴。[28]这些显然只是概念上的区分，它们在现实生活中并非是泾渭分明的。例如，当联邦结构被用于保护特殊群体的共同利益时，第二条和第三条轴线之间的界限就变得模糊了。
1.“隐式宪政”轴
　　隐式宪政是加拿大宪法的一项古老的特征。1867年《宪法法案》的序言实际上就表明了加拿大宪法“与英国宪法基本相似”。这就意味着英国非成文宪法的原则被引入了加拿大。在宪法中明示的权利保护条款出现之前，一些原则仅在几个案例中得到适用，宪法被理解为一部“默示的权利法案”，有时可用来保护少数群体免受政府行为滥用带来的伤害。当私人市民对抗政府耶和华见证人派的侵扰政策时，法治默示原则[29]可以充当加拿大最高法院审查公共机构是否对私人市民滥用权力的法律基础。[30]
　　20世纪90年代后期，最高法院在一份咨询意见中赋予了隐式（普通法）宪政新的生命，该意见审查了可能发生的魁北克单方面退出的合法性。在那次的会议上，最高法院指出了一系列的默示原则，这些原则“虽不是宪法的首要原则，但都得到了宪法文本某种程度的支持”。[31]这些原则体现了民主精神、宪政思想和法治，联邦政治以及对少数群体的保护。它们被认为“表达并延续了宪法文本的思想：它们乃是文本所基于的重要的潜在假设”。[32]因此，它们不仅仅是一纸空文。它们被赋予了重要的规范能力，能够约束法院和政府。[33]这些原则中的其中两个似乎可以直接体现出对文化多样性问题的应对之策，即联邦制和少数群体的保护。它们颇为高深，加之存在一些或多或少阐明其内容的明示条款，这使得它们未在立宪过程中被经常提及。但是，它们充当了重要的风向标，下级法院理应按照其所指示的方向来解决成文规范或调整性规范的解释难题。[34]
2.“联邦制”轴
　　在成为一项默示的宪法原则之前，联邦制首先是加拿大明示的宪法框架的一个核心特征。实际上，国家的起源体现出它采纳联邦制的形式主要是为了能够顾及到说法语的天主教徒的利益，他们大多生活在魁北克，采用不同于北美其他地方的法律制度。[35]如果没有这样特殊的深层次的多样性，加拿大是否会成为联邦还未曾可知，尽管存在着重大的宗教多样性，此种多样性凌驾于由魁北克的出现而引发的语言和宗教分歧。
　　这些担心在加拿大联邦的第一部宪法即1867年《宪法法案》的某些最为重要的条款中体现了出来，该宪法最初是英国王室的一部法令，被称为是《英属北美法案》。实质上，该宪法文件赋予了联邦对“国家”利益事务的管辖权，同时赋予了各省处理“当地”事务的权力。举例而言，各省得到了对教育问题的管辖权，各省在一定程度上能够为保持独特的地域或文化特征而对某些十分重要的领域施加控制。这对魁北克显得尤为重要，在北美地区内，魁北克是唯一一个由法语区的天主教群体统治的省级政权。但是，该省对教育问题的管辖权受到了由同一部宪法所巩固的宗教权利的限制。例如，魁北克的新教徒和安大略的天主教徒，分别构成了所在省的宗教少数群体，他们被赋予能够在国家资助的宗教学校中学习的权利。[36]这被视为是两个群体之间可以接受的妥协，他们的关系在当时是十分紧张的。
　　这里需要加以理解的是，在此制度下，对语言权利的保护仅仅是由宗教权利衍生出来的。在尊重天主教和新教少数群体被赋予的宪法保护的前提下，各省可以执行他们想要执行的任何政策。正是基于此种逻辑，安大略有效地将英语定为该省唯一的教学语言，尽管这遭到了说法语的少数群体的强烈反对。[37]魁北克省并没有通过一项与此相对的政策来加以报复，主要是考虑到其北美新教少数群体在政治和经济上的影响力。
　　另外，1867年的宪法