目次
　　一、善意取得制度的共同基础原理
　　二、不动产善意取得制度的独立性
　　三、不动产善意取得的条文拟定
　　四、不动产善意取得制度的结构安排
　　五、结语
摘要　动产与不动产善意取得制度在我国《物权法》中被合并做了同一性规定，适用几乎相同的构成要件，学界对此做了较为充分的研究。结合已有研究成果，作者运用比较法资料，在制定民法典物权编的时代背景下，特别针对物权法上善意取得的制度构建，在综合分析了动产与不动产善意取得的制度原理与构成要件异同之后，提出了动产与不动产善意取得制度应相互独立的观点，探讨了善意取得制度在未来物权法编的具体位置安排，并拟定了不动产善意取得的相关法律条文。
关键词　善意取得　不动产善意取得　不动产登记　公信　公示
一、善意取得制度的共同基础原理
　　顾名思义，同样被称作善意取得制度，动产善意取得与不动产善意取得之间必然有其共相。这些共相在多大程度上存在，是本文探讨的核心。但是，无论如何，共相背后的原理一定是动产与不动产善意取得的共同理论基础。
（一）制度目的：交易安全保护
　　善意取得制度要调节的社会关系是，一个与实际权利地位不符的人（无处分权人）能够将一个超出自己利益地位的利益关系成功转移给另一个人（取得人）。法律制度之所以要赋予无处分权人如此大的权利，其目的自然首先不是考虑当事人间的利益本身（小局），而是着眼于更大的利益关系——整个社会的交易安全（大局）。不考虑这个大局，就没有必要营造那个特别的小局。可以说，在人类早期社会生活中，由于社会交往的简单以及法律认识的不足，没有一般制度性的法律大局安排，也在情理之中。在现代社会里，由于人口众多、交易频繁且复杂，交易安全保护显得尤为重要。无论对动产还是不动产来说，这都是一样的，是为其共相。
（二）利益关系
　　善意取得制度中存在的利益关系主要是三方面：原权利人、取得人、社会公共利益。前两者之间的利益关系是前述小局的利益关系，是当事人之间的利益关系。善意取得制度牺牲的是原权利人的利益，着重保护取得人的利益。这种小局制度安排的正当性在于大局的利益保护，即社会公共利益。这个公共利益就是交易安全利益，它是一个静态的社会秩序利益，或称之为制度秩序利益。可以说，局部来看对取得人偏袒的保护，实际上是对社会秩序的保护，因为取得人的利益体现着社会的交往秩序。
　　可见，善意取得制度是着眼于大局的制度设计，同时仍应平衡小局之间的利益关系，对善意取得的范围（信赖标的）、信赖程度、基础关系等加以必要的限制，并通过各种原则与例外的配置，来实现利益平衡。
（三）制度切入点：公示公信制度
　　交易安全与社会公共利益保护的正当性只有制度化地体现出来，才具有可靠性与操作性。善意取得制度的制度化设计选取的切入点，是权利的外在表现形式。
　　绝对权的对世性，要求对其提供法律保护时通常须有一个让他人从外部能够识别该权利的外部权利形式。善意取得的基本客体——物权，也需要这样一个外部形式。因此，动产的占有与不动产的登记就被发现或发明出来，作为彰显物权的外部形式。这就是物权的公示方法。法律制度为突出这种公示效果，专门赋予其一定程度的公信力，以使该形式更可靠地与实际权利结合在一起。这对动产与不动产都是一样的，尽管二者的公示方法不同，公信力强弱也可能有异，但通过公示与公信设计，为交易安全与社会交往利益提供法律保障的制度切入口的方法与思想是一致的，是为共相。
　　有学者认为，我国《物权法》第106条使用“无处分权人”，因此我国法规范及理论是把处分权作为“善意取得制度的前提条件”，而非似德国法等将“不动产登记簿不正确”作为前提，[2]属于两种不同的立法路径。这里的“前提条件”类似于本文所使用的“切入点”一语。显然，该学者指出了我国《物权法》第106条没能明确写入有关公示与真实权利状况不一致之类的表述，这无疑是有益的。对此不足，只能由学说予以完善。但是，无处分权与公示公信果真存在重大的制度差异吗？对此笔者不敢苟同。所谓无处分权是指处分人对处分的权利在权能上存在瑕疵，其或者根本无权，或者对权利的处分受有限制，或者权利上存在有没能反映出来的负担（主要对不动产而言）等等，因而权利人对其未能按照真实权利状况予以处分的情形。对此，从善意取得制度角度来说，法律制度对这种无处分权的处分行为如何处理，仍要回到取得人对无处分权人的“处分行为”是否信赖的评价层面上来，而所谓对“处分行为”的信赖，实质上是处分行为所指向的处分对象（权利）的公示与真实权利状况是否一致的问题。因此，我们不能说无权处分角度与公示一真实权利不一致角度是两种不同的制度，也没有理由说德国法对动产采用无处分权路径，对不动产采用登记簿不正确路径。《德国民法典》第892条所说的土地登记簿的正确性之类的用语，与第932条所使用的“（所处分的）物不属于让与人所有”并没有什么本质不同。处分人对不正确的土地登记簿上的权利做出处分，也是无权处分。其实，德国学术资料在不动产善意取得制度中称让与人为无处分权人的情形也比比皆是。[3]正如Westermann教授所说，两者重要的区分在于作为权利表象基础的登记簿与占有的不同。[4]本文之所以主张以公示公信作为切入点，是因为无权处分离具体的制度设计方案距离较远，不能更好地描述重点。善意取得制度是以保护取得人与交易安全为重点，而无权处分是以保护权利人为重点，是无权处分制度的切入点。这样划分能够更好地识别不同制度。
（四）制度设计框架
1．权利表象原则
　　如前所述，公示公信是善意取得制度的切入点和基本前提。可以说，无公示公信制度，则无善意取得制度。但是，公信力可能产生两方面实际的现象，一是正确的公信，一是错误的公信。前者是物权制度的常态，也是法律制度所期望的正常后果。后者则是公信制度的副产品，因为当事人对与事实权利状况不一致的公示方法产生了错误的信赖。此时的公示是一个不正确的公示，是一个权利表象或称权利假象、权利外观（Rechtsschein）。错误信赖就是对权利假象产生了信赖。既然公示方法是法律所创设与维护的制度，法律又赋予其公信力，目的就是要让人相信它。如果对权利表象产生错误信赖的人一概不予保护，便与公信力制度相违背。因此，权利表象原则（Rechtsscheinsprinzip）是创设善意取得制度的基本原理。[5]表象的存在是为了使人信赖，因此权利表象原则包含了表象与信赖两个要素，二者是一对表里关系。二者的结合构成善意取得制度核心要件的原则性的一面，即肯定性的一面。在制度逻辑上，只有首先构成这一要件，才会构成善意取得。这对动产与不动产均一体适用。
2．表象信赖矫正原则
　　显然，对所有错误信赖的人一律予以保护，也不符合正当性要求与比例原则，因此对不当引起错误表象的情形或者因不当公示而产生错误信赖的情形，有必要再设定条件加以矫正。这可以称之为表象信赖矫正原则。由于信赖取决于两个因素，一是信赖的对象，一是信赖的主体（信赖人），限制的方法也需要针对这两方面展开。就信赖对象而言，对动产而言是占有，对不动产来说是登记簿的错误登记。因此，合理的限制方法就是要求导致动产占有与所有权人分离的事实须是真实所有权人基于自己的意思造成的。也就是说，脱手占有等情形被限制适用善意取得。这对不动产并不适用。就信赖的主体而言，自然是要求信赖人的信赖在主观上必须是善意（Guter Glaube；Redlicher Glaube）的。善意是诚信的主观要求，是广义诚实信用的一部分。这一要求也将善意取得制度纳入诚实信用原则的调整体系之中。这种从客观事实与主观信赖角度对其产生原因的要求，或者说以此来对权利表象原则加以的矫正，也被称为诱因原则（Veranlassungsprinzip）。[6]后来，该原则又被修改为风险原则（Risikoprinzip），以期能够更准确地揭示其核心内容：所有权人应对其不当行为所带来的风险承担不利后果。[7]
　　因此，与表象原则的两个要素相对应，表象信赖矫正原则也分为两个要素，即表象矫正与信赖矫正。表象信赖矫正原则是对过宽的权利表象原则的合理限制，从而使善意取得制度设计得更加符合实质正义的要求。这一矫正原理以及其中的信赖矫正原则是善意取得的共相。
3．基础关系限制
　　权利表象及其矫正原则，是善意取得的核心原理。完善的善意取得制度还有赖于其基础关系规则。基础关系决定了哪些类型或者性质的行为才可以构成善意取得。可见，基础关系的要求在一定程度上也是对善意取得构成的合理限制。
　　第一，交易行为。与善意取得的公正性相关，动产与不动产善意取得方式都要求通过交易行为来取得物权。首先，交易行为（Verkehrgeschaeft）是一种法律行为。与法律行为取得相对的是两种情形，一是基于国家主权的取得行为，一是法定取得。前者以征收为例，其效果的发生是基于公法目的，并不是私法上的善意取得所能够赋予其效果的。[8]所以，如果是对特定物所实施的征收，那么无论该物的所有权属于谁都不影响征收。[9]这一点对同样属于基于国家主权行为取得的强制执行来说，表现得也十分明显。执行机关错误地信赖权利表象而执行了权利人的财产，显然不可以受到善意取得的保护。[10]对于法定取得来说，由于此类取得属于典型的原始取得，其应按照法律预先规定的要件发生效果，因此不存在事后的当事人善意信赖权利假象的问题。例如，误以为是无主物而加以先占，并不能取得所有权。在德国法上，土地抵押权人抛弃其抵押权，法律规定由所有权人享有所有人抵押。这种情形下，如果抵押权系错误登记，则所有权人不能根据善意取得享有该抵押权。[11]同样，财产的概括继承也具有法定取得的性质，因此，无论继承人是基于法定继承还是遗嘱继承，在德国法上都不会适用善意取得。这对公司法或者合伙法中权利的概括继承也一样。在取得公司或合伙股份时，对共同共有方式的土地所有权的取得，不得因为系从错误登记的股东处取得而适用善意取得。[12]
　　其次，交易行为意味着交易双方系不同的行为人。从这个意义上说，交易行为是一种特殊的法律行为。它要求，除了让与人之外，在取得人方面，一个交易行为必须至少有一个其他人存在，并且该其他人在经济利益上不可以被看做是让与人。善意取得只有在交易行为意义上的法律行为场合才有可能。[13]这个道理也很简单。如果一个人将错误登记在自己名下的土地使用权转移给自己拥有股份的公司，让该公司善意取得该土地使用权，显然缺乏正义性。这一规则还可用于防范我国实践中有人利用近亲属关系恶意转移登记错误的不动产，[14]而无需放松主观恶意的标准，因为欠缺处分行为本身的行为与处分人的同一性没有本质区别，因此就不是善意取得制度保护的范围。[15]
　　此外，关于法律行为还可能存在争议的是，这里的法律行为是指不区分物权行为与债权行为时的法律行为（合同），还是指区分之后的债权行为或物权行为，以及无论是否区分，相当于负担行为的合同是否应当有效[16]。在德国法上，由于严格区分物权行为与债权行为，理论上的通说毫无疑问都将法律行为或交易行为指向物权行为，法律行为必须是根据当事人的意思直接以土地权利的让与或负担为对象。换言之，欠缺有效的负担行为对善意取得并不发生影响，[17]负担行为被原则上隔离在处分行为之外，因此，说法律行为也好，说交易行为也罢，都是指直接对土地权利的转让、设定、负担与抛弃等行为。再用强制执行举例。通常强制执行属于主权行为，并不属于法律行为，但是如果通过法院审判后判决确定债务人应当设定或转让一项权利，该判决即具有替代当事人意思表示的既判力效果，可以成立善意取得。不同的是，如果因为在土地上或一项权利上的一个金钱债权被执行，而该土地或权利的所有权人或享有人又错误地登记在强制执行债务人的名下，就不可以构成善意取得。因为，根据一般原则，只有真正的债务人财产才应负责任，而在因金钱债权的强制执行全部范围中，善意取得都被排除。真正的所有权人可以第三人异议之诉来予以防卫。[18]
　　在我国法中有不同的观点，有主张债权行为（即“转让合同”）必须具备且有效的，[19]也有学者明确指出，德国学理与中国法律及学理存在的差异决定了我国法上的善意取得从体系解释出发，应放弃坚持法律行为有效的观点。[20]对此学术争鸣，立法可继续持开放态度。因此，在本文拟定的条文中仅强调以交易行为完成的物权变动。
　　第二，有偿性。善意取得是否必须以有偿为要件，在德国民法典立法过程中存在着激烈的争论。普鲁士的法律以及多数邦的法律都没有将土地登记簿的公信制度运用到无偿取得的抵押或所有权的取得上，只有梅克伦堡等少数邦的法律将无偿与有偿一样看待。[21]《德国民法典》第一委员会一反传统，将有偿与无偿不作区分，这一做法在第二委员会产生了激烈争论。18位委员会成员投票结果是9∶9打成平局，最终由委员会主席投下决定性一票，决定不区分有偿无偿，均可适用善意取得。这主要是考虑到应避免对抽象法律行为理论造成体系性冲突，使权利转让行为取决于一个原因关系——有偿性。但是，第二委员会并不认为在无偿情形下取得人有什么值得保护的地方，因此又通过不当得利制度再次剥夺其“善意”取得的利益。[22]所以，形式上的不区分最终实现了区分的效果。因此，我国现行法（《物权法》第106条第1款第2项“以合理的价格转让”）直接衡量了当事人之间的利益关系与交易安全保护的必要性，采用区分方法，不失为一种简洁明快的处理方式，应予以维持。
（五）小结
　　由上可知，动产与不动产善意取得制度在制度目的、利益关系和制度的切入点方面都是共同的，在具体制度设计框架方面也采用相同的结构与要求，后者更是可以表现为在具体规则上的共同性。
二、不动产善意取得制度的独立性
　　共相代表动产与不动产善意取得的亲缘关系，异相则可能反映出二者的独立性。因此，不动产善意取得是否应当独立规制，取决于该制度与动产善意取得制度的差异性。首先，二者之间存在着权利表象带来的天然事实上的差异性：不动产的登记与动产的占有。基于这一事实差异，是否存在规则上差异的必要性？在一定程度上，这首先是一个价值判断问题。
（一）交易的重要性
　　不动产对人类具有特别重要的意义，这不仅是因为土地的稀缺与有限性，因为其具有更高的经济价值，还因为土地是人类赖以生存的基础，是人类之个体与整体“生存基础意义上的‘财产’基础”。[23]因此，法律制度对不动产交易的安全保障就应当更加重视。德国法上对不动产交易设置的各种警示性保护措施，值得我国认真对待。比如，《德国民法典》第311b条[24]关于土地合同的公证证书形式要求、第925条[25]关于所有权转移合意（Auflassung）的公证或双方亲自在登记机关面前作出的形式强制要求，都充分体现出对不动产权利的特殊重视。甚至《土地登记条例》第19条关于登记时进一步要求登记申请（Antrag）和登记同意（Eintragungsbewilligung），也可以看作是这一认真对待思想的延续。这与《德国民法典》第929条关于动产转移的形式自由的合意（Einigung）加交付（Uebergabe）要件完全不同，体现出完全不同的保护观念。此外，对不动产而言，法律交易上的透明性也有理由作出要求更高的公信力保护。至少，“与登记过程相连的信赖保护，因为高昂的土地经济价值，比起动产交易中的保护来就尤为重要。”[26]这一点尤其体现在登记簿公信力的保护上。
（二）权利表象的差异性
　　不动产的公示方法——登记，是财产法制度中的一大发明。登记克服了不动产占有公示不明确的弊端，又很好地兼顾了不动产无法移动、价值大及交易不频繁的特点，使得广袤的土地及其地上建筑物在小小的人为制作的本本上清晰再现，让人有登泰山而小鲁、坐中军帐而运筹帷幄的气势与感觉。
　　当然，这种气势与感觉必须建立在登记簿制度须赋予公信力之上。无公信，无信赖。很多国家赋予土地登记簿以公信力，而我国《物权法》是否承认土地登记簿的公信力，仍有争议。[27]虽然从《物权法》第16条的表述自身不能清楚地看出这一点，但是，从我国物权法建立不动产善意取得制度来看，不承认公信力就没有善意取得，据此可以推论，我国法也承认不动产登记簿的公信力。[28]如果必须有这一结论的话，剩下的工作就是如何通过法律解释，为这一结论寻求出适当的法律依据。
　　登记公示与占有公示在公示的强度上存在着明显的不同。登记是人为的制度设计，是在国家主导下实现的制度，具有较强的稳定性、可靠性。占有是自然的方法，具有复杂的不确定性。因此，如果对在此基础上建立的信赖制度一视同仁，就会有失周全。
　　无论一国立法用语如何表述，善意取得最终的指向都是取得人对什么信赖错了，从而构成善意。所以，不动产善意取得中善意信赖的客体是土地登记簿的内容，进言之，系登记簿登记不正确。[29]如果土地登记簿的内容不符合真实的权利状况，即，如果形式的权利状况与实质的权利状况不符，土地登记簿就是不正确的。不正确涉及的是土地登记簿公信的对象，它包括两大方面的内容：土地登记簿的正确性与完整性推定，具体而言，它指土地登记簿的积极与消极公示。积极公示推定的是，对被登记人来说，权利应像其登记的那样存在（被登记的物权推定其存在）；消极公示推定，没有被登记的或者不正确涂销的权利及其处分限制不再存在。就登记公示的范围而言，不动产公示推定中的消极公示推定是动产公示中所不可能具备的内容，故二者之间就此存在着显著的差别。