内容提要：作为民法典与知识产权法的链接点，《民法总则》第123条不仅与知识产权的私权属性相呼应，而且展示了民法典关注社会发展与技术进步的时代需求。《民法总则》中的知识产权条款具有明显的宣示性，但缺乏可操作性。知识产权法的扩张与民法典的形式理性不必然存在冲突。形式理性不仅在于严格的形式逻辑，也体现于普通法的去芜取精。《民法总则》的基本规定适用于知识产权法。但在某些具体方面，《民法总则》与知识产权法在瑕疵民事法律行为效力、请求权基础、数据保护等方面存在差异性。
关键词：《民法总则》知识产权条款　社会性　宣示性　开放性　适用关系
Abstract: As a connection between the Civil Code and Intellectual Property Law, the Article 123 of General Provisions of Civil Law not only proves the nature of intellectual property as civil right, but also shows the response of the Civil Code towards the demands of times for social development and technological progress. As a declaration, Article 123 is too abstract to apply. Also, there is no inevitable confliction between the expansion of Intellectual Property Law and the rationality of the Civil Code that not only follows the strict formal logic but also draws the refined rules from Common Law. The general rules of General Provisions of Civil Law are applicable to Intellectual Property Law. However, in some specific aspects, such as the effect of defect civil juristic act, the ground of claims and the protection of date, the General Provisions of Civil Law is different from Intellectual Property Law.
Key Words: article 123 of the General Provision of the Civil Law; sociality; declaratory; openness; application
　　我国法学界对民法典与知识产权法之间关系的关注由来已久，针对民法典接纳知识产权法的争辩，因《民法总则》第123条（以下将此条款简称为“知识产权条款”）的出台而暂时停止，纵使学界对这一问题并未完全形成一致见解。[1]接下来需要面对的是，知识产权法与民法典之间的“互动”模式：“柔和式”亦或“链接式”。然而，不管将来采用何种模式，在《民法总则》知识产权条款仅有一条的情况下，若要推动知识产权法的进一步发展，还需全面把握《民法总则》与知识产权法之间的适用关系。
一、《民法总则》中知识产权条款的意义
　　现如今的经济活动中，信息贸易份额日益增长，大有超过实体经济成为全球第一大经济增长力的趋势。[2]作为新的经济增长因素，知识产权的作用与效益有目共睹，知识产权在经济活动中的重要地位日渐凸显，从局部的、个人的生活扩张到全民生活区域、渗透至各个生活方面。在国家层面，知识产权在国际竞争环境中扮演的角色越来越重要，并对国家发展与社会建设有着举足轻重的影响。鉴于此，国家从战略层面予以设计，力图倚靠高新科技的创新实现产业结构升级。
　　《TRIPS协定》开宗明义，知识产权属于私权。围绕着该项私权的国家行为，无论是立法、司法还是执法，在某种程度上代表着国家现代化治理的能力。国家治理现代化，是一个现代制度体系的成长与成熟的长期过程。它首先要探索制度文明发展规律，即推进国家治理现代化、法治化，并为完善和发展中国特色社会主义制度服务。[3]党的十八届四中全会关于实现公民权利保障法治化的要求，为民法典各分编和民商事特别法律具体规定民事权利提供了政策指引。[4]民法典是市场经济的基本法，需要规范市场经济环境下的民商事行为，更需要正视市场环境中存在的权利诉求。[5]孟德斯鸠在《论法的精神》中精辟地将民法比作慈母。作为民法的“集大成者”，民法典是我国现代民法的奠基之法，自然需要关注市场的发展与社会的进步。营造有序、正当的商业竞争秩序，才能更好地彰显慈母般的关怀。作为私权，知识产权与以规范私权为内容的民法典之间存在一定程度的联系，尽管这种联系不具有必然性，但是规范性上的联系具有双重功效：其一，尽管民法典没有详列知识产权法律关系，与某些学者的理想存在差异，[6]但并不能得出民法典编撰不具先进性、前瞻性的结论，毕竟民法典正视了市场经济的权利诉求与时代发展。著名的日耳曼法学家奥托·冯·吉尔克（Otto von Gierke）曾指出，私法应具有社会任务。弗兰茨·维亚克尔（Franz Wieacker）认为，“在最近的半个世纪里，审判实践在帝国法院的领导下，几乎是悄悄地将德国私法制度从作为基础的形式上的自由伦理观，转回到实体上的社会责任观。”[7]其二，有助于形成尊重民法典私权逻辑的文化，实现民法典追求形式理性的法律传统。正是这种文化与法律传统使自然的人具有了社会的品格，它构成了某一特定社会的大多数人所共同接受的信仰和感觉，是社会强加于个人的涂尔干所谓的“集体意识”。[8]
二、《民法总则》中知识产权条款的不足与开放性
（一）《民法总则》中知识产权条款的不足
　　与若干年前民法典（草案）安排知识产权制度一样，《民法总则》仅以一个涵盖权利属性与客体范围为内容的条款作为民法典与知识产权制度之间的链接点。这与《民法通则》的结构关系存在较大差异。[9]通常的说法是，《民法总则》的知识产权条款基本上被定位为“宣示条款”。[10]毋庸置疑，“宣示性条款”具有重要性，因为权利宣示可以起到公示、告知作用，防止私权被侵犯。然而，让他人知悉权利的存在只是私权内涵的一方面，权利的行使与保障才是私权的应有之义。
　　目前，大多数观点认为，将知识产权的所有内容全部纳入民法典是不现实的，因为知识产权制度的内容扩张、行政性规范等内容与民法典的形式理性之间存在难以克服的冲突。较为合理的方式，是将知识产权定义、类型、权利行使方式与范围等内容做出概括性规定，形成可适用于所有知识产权类型的一般性规则。为什么说没有规则的观念就无法阐明法律？哈特认为，有效法律制度的基本特征是必须使用“规则”的概念，而规则的特点在于，它不仅规定人们应当做什么，而且对于接受规则人来说，它提供了依照规则行为以及批评违反规则的行为的理由。[11]事实上，以民事权利为内核而构建的民法体系，主要围绕权利取得、权利行使以及权利保护等制度展开。[12]与此相应，在《民法总则》中应当对知识产权的权利取得、行使与保护等共性部分做出规定，以便强化条文的适用性。适用是制定法律的目的，尽管大量抽象的法律理论支撑起法律的科学性，但是法律始终需要接受适用的检验，不然，法律规范将形于虚设。[13]
　　就知识产权条款具体内容而言，该条款规定了民事主体依法就作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等客体享有的专有的权利。从客体的角度，知识产权条款以不完全的方式列举知识产权的客体，这与国际公约、我国知识产权保护的实践大体一致。诸如作品的界定、基于作品产生的相关权利、商标专指注册商标还是涵盖未注册商标等内容的界定，无法直接适用《民法总则》中的知识产权条款，而是需要《著作权法》《商标法》来调整。但是，有关商号、民间文学艺术、遗传资源、不正当竞争的规制等是否属于知识产权条款所调整的内容，从法解释学的角度，即使不依据《著作权法》，也可通过解释知识产权条款的兜底条款实现。值得注意的是，知识产权条款的兜底明言其他客体的范围取决于“法律的规定”，这与我国《著作权法》存在差异。根据《著作权法》第3条第9项的规定，著作权的客体范围还包括“法律、行政法规规定的其他作品”。《民法总则》将“行政法规”删除，限定认定作品客体范围的法源类型，由法律来最终解释著作权的客体。其立法动议是什么？全国人大常委会法工委编写的《中华人民共和国民法总则释义》并没有作出相关解释。[14]从“法律位阶”与“法律稳定性”的角度，或许我们能找到解释。法律位阶是指下位阶的法律必须服从上位阶的法律。依照位阶高低，法律高于行政法规。当法律规定某一具体事项，下位阶的法必须在上位阶法的范围内做某一事项的解释。就《著作权法》而言，著作权客体的认定在某种程度上属于客体类型的增加。当《民法总则》知识产权条款收拢客体认定的依据，意味着行政法规不能僭越上位阶的法，而创设新的权利客体类型。另一方面，我国知识产权法律制度分别由不同的国务院行政部门起草立法并提交全国人大（或人大常委会）审议、通过而构成体系。由于涉及多方面因素，知识产权部门法内部之间存在重叠、冲突等现象。如果《民法总则》将知识产权客体法源限制在法律层面，那么，在一定程度上可以通过最高立法机构对知识产权法律内部体系的一致性予以把关，进而减少知识产权法律内部的冲突。
（二）《民法总则》的开放性
　　有学者指出，“从民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性出发，民法典的结构设计和内容安排只能以法律本身和社会生活本身的逻辑性和体系作为标准，而不能以所谓重要性为标准。”[15]因此，立法者将知识产权纳入《民法典》时，选择能够确保法典体系和逻辑的制度，便是首要考虑的。或许，《民法总则》仅规定一条知识产权条款，是解决制度选择难题的明智之举。我国整个民法具有浓重的大陆法系特点，沿袭以体系完整性与形式之理性为特色的潘德克顿体系。而知识产权客体的范围与知识的扩充、技术的发展密切相关。以近现代知识产权为例，尤其是著作权法的发展趋势表明，著作权的客体范围与技术发展之间成正相关。也正因此，有学者指出，在经济全球化的胁裹下，作为造福人类、推进技术进步的工具与利器，已经离我国知识产权制度的应有价值越来越远，权利的内涵与外延被无限放大。[16]