摘要：指导性案例5号鲁潍案自发布之日起便受到学界和实务界的广泛关注。鲁潍案一方面强调了法院对规章的有限审查权，另一方面也体现了司法对于破除盐业垄断体制的推动作用。然而该案发布近五年来，其指导司法适用的情况与最高人民法院的预期颇有不同。尽管鲁潍案对后续盐业管理领域行政诉讼案件的审理产生了重大影响，但这种影响部分来自于对鲁潍案裁判要点的遵循甚至超越，部分来自于法院对地方规定的变通解释。盐业行政主管部门对于鲁潍案的判决也采取了相应的对策，执法手段的变化使得该领域案件的讨论已经不再停留于鲁潍案本身，而是牵涉到越来越多的法律问题，对鲁潍案的适用提出了新的挑战，也导致工业盐管理领域的管制即便在鲁潍案发布之后仍以新的形式进行。这种现象是我国盐业管理体制的内在局限造成的，这也对我国目前正在进行的盐业体制改革提出了新的启示和要求。
关键词：指导性案例；盐业体制改革；行政诉讼；案例研究
中图分类号：DF3　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512-（2017）04-0133-13
　　最高人民法院（以下简称：最高院）指导性案例5号“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”（以下简称：鲁潍案）发布之后，受到了学界的普遍关注。这一方面是由于该案反映出的上下位法关系和行政诉讼中对规章的有限审查权等重要法律问题，另一方面也是由于该案中体现的司法对于破除盐业行政垄断体制的助推作用。[2]鲁潍案发布迄今已有近五年的时间，在此期间，鲁潍案究竟取得了怎样的指导司法适用效果，其对于破除地方盐业垄断起到了多大的助推作用，其在实施中出现了哪些新问题，均值得进一步考察。笔者通过考察鲁潍案发布后各地法院对工业盐管理领域行政案件的审判情况，发现鲁潍案对司法判决的影响事实上呈现出多种形态，并不完全符合案例指导制度的预期；与此同时，行政机关也针对鲁潍案作出了相应的对策，这种对策反过来作用于行政诉讼之中，最终形成了相当复杂的局面，对鲁潍案指导司法适用提出了新的挑战。这种复杂的局面究竟如何表现，其成因又是什么，笔者于本文中将根据鲁潍案后续案件的审理情况，以及盐业行政主管部门的行动情况，来进行综合分析。
一、鲁潍案与地方立法中的盐业垄断
　　鲁潍案所涉及的，主要是地方政府规章与地方性法规限制工业盐运输与经营活动，对其设定行政处罚的问题。尽管国务院《盐业管理条例》并未设置工业盐准运证制度，也未对批发工业盐的经营行为设定行政处罚，但地方上对这些活动进行限制并设定处罚已经成为普遍现象。鲁潍案发布之时（即2012年4月9日），在可以查找到相关规定的29个省、自治区、直辖市中，提供处罚依据的地方政府规章有12部，地方性法规有17部。在这12部地方政府规章中，有4部对工业盐运输行为设定了行政处罚，6部对工业盐经营行为设定了行政处罚；在这17部地方性法规中，两种处罚对应的法规数量分别是12部和14部。而在鲁潍案发布之后，可以肯定的是，其对于司法、地方立法以及盐业执法环境都产生了比较直接的影响。
　　在司法方面，根据北京大学法制信息中心、北大法律信息网指导性案例研究组在《最高人民法院指导性案例司法应用年度报告2015》中的统计，鲁潍案在2014年、2015年中分别被司法审判援引应用6次和9次，是行政法指导性案例在同时段中应用次数最多的一个。[3]一些案件审判结果在鲁潍案发布前后发生明显变化，例如“温州浙鲁盐业进出口有限公司与乐清市盐务管理局处罚/行政强制上诉案”在一审法院判决原告败诉的情况下，二审法院以几乎与鲁潍案相同的理由推翻一审判决，“很难说没有受到鲁潍案的影响”。[4]
　　在地方立法方面，鲁潍案发布之后，浙江、天津、辽宁、云南、河北等省市先后修改了本省本市的规定，删除了其中对于工业盐运输或经营的行政处罚规定。其中《浙江省盐业管理条例》与《天津市盐业管理条例》的修改明显体现出与鲁潍案之间的紧密联系，在这两地的地方人大会议关于修法的相关说明或其他官方文件中，均承认了鲁潍案对修法行为的影响。[5]
　　盐业行政主管部门的执法策略也发生了相应变化。例如江苏省滨海县的盐务管理局工作人员就曾总结道，在盐业行政违法案件执法中只能将某些行为定性为“私购或私销”，而不能定性为“私运”，因为“如果定性不准或用词不准，那对其案件的查处性质就会改变，一旦涉及私运，就与工业盐准运方面有关联，就会陷入被动，很难查处下去”。[6]
　　从上述事实来看，可以初步认为鲁潍案对于盐业垄断的破除发挥了一定的作用。不过，鲁潍案的指导司法适用也面临着相当多的问题。和许多指导性案例一样，鲁潍案同样存在援引率低的情况，尽管多次被当事人提及，但极少有法院在判决理由中直接援引鲁潍案。[7]同时，鲁潍案本身是一起涉及地方政府规章的案件，而正如上述统计显示，实践中大多数关于工业盐运输或经营的行政处罚条款规定于地方性法规之中，在这种情况下，鲁潍案的适用情况如何，其对于破除这些地区的盐业垄断起到了多大的推动作用，需要更加深入的考察。
二、鲁潍案后的案件审判情况
　　为了考察鲁潍案发布后，工业盐运输、经营行政处罚案件的审理情况，以及鲁潍案在其中发挥的作用，有必要对这些案件进行收集和整理。在“北大法宝”司法案例库中，[8]可以搜索到32起相关案件的判决书，这些案件满足以下条件：（1）诉讼标的是盐业行政主管部门行政处罚的合法性；（2）涉诉的行政处罚是因行政相对人运输或经营工业盐的行为引起；（3）案件中提及了对相关规定合法性的质疑；（4）法院作出了实体判决。这32起案件的基本情况如表1所示。

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　　可以看到，在上述32起案件中，有3起指向工业盐运输行为，其中1起涉及地方政府规章，2起涉及地方性法规；有29起指向工业盐经营行为，其中3起涉及地方政府规章，26起涉及地方性法规。[10]行政相对人胜诉率的变化也许彰显了某些趋势。在这32起案件中，有15起案件最终以涉诉行政处罚被撤销或确认违法告终。这与鲁潍案发布前的情况形成了鲜明对比。在鲁潍案发布前的11起行政处罚案件中，[11]仅有“浏阳市友茂盐化贸易有限公司诉湖南省沅陵县盐务管理局案”中的行政相对人获得胜诉。[12]不过单纯的诉讼结果并不能完全说明问题，法院判决盐业行政主管部门败诉的理由可以有很多种，鲁潍案是否在其中发挥了影响，关键在于法院判决中体现的思路与鲁潍案的裁判思路是否吻合。
三、鲁潍案中“规章的有限审查”路径
　　从鲁潍案的三条裁判要点和最高人民法院后续发布的评析可以看到，鲁潍案主要涉及的法律问题是三个：地方性法规或地方政府规章能否设定工业盐准运证这一新的行政许可；地方政府规章能否对其他企业经营盐的批发业务设定行政处罚；法院如何参照适用规章。[13]其裁判思路的基本走向是，判断作为地方政府规章的《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出该案的裁判结论。[14]其中涉及的法院对规章的有限审查权，是鲁潍案的一大突破。
　　鲁潍案裁判要点中的另一突破，在于其在案情只涉及地方政府规章的情况下，将裁判要点扩张到了地方性法规。这一扩张被认为可能预留了以后在待决案件中对付此类地方性法规的后招。[15]鲁潍案后，也有学者指出，依据我国《立法法》第七十九条，法院不予适用法规范的范围可扩大至行政法规、地方性法规，而不仅仅限于规章和规章以下的规范性文件。[16]
　　根据以上两点，可以做一个假设：最高院通过鲁潍案提供了两条途径，一是强调了地方法院对法规范的审查权和“不予适用”的权力，二是在范围上试图将上述权力引向一部分地方性法规（至少在行政许可领域），最终达到在工业盐管理领域“助推垄断改革”的目的。
　　如果将前述32起案件中的6起工业盐运输或地方政府规章领域的工业盐经营案件作为鲁潍案的潜在类似案件，就可以看到鲁潍案的思路得到了一定程度的遵循。在“温州浙鲁盐业进出口有限公司诉乐清市盐务管理局案”［（2011）浙温行终字第179号、第180号］中，法院判决逻辑与鲁潍案基本相同。在该案中，温州市中级人民法院引用了我国《立法法》第七十九条的规定，认为法律、行政法规的效力高于地方性法规，盐业行政主管部门对行政相对人运输工业盐的行为作出处罚，违反了《盐业管理条例》的规定，依法应予以撤销。温州市中级人民法院虽然并未直接对《浙江省盐业管理条例》这一地方性法规的效力作出评价，但其在裁判理由中作出了不同法规范之间效力位阶的比较，适用了效力更高的行政法规《盐业管理条例》，这在事实上包含着对地方性法规效力的评判和取舍。
　　不过，在其他几起案件中，这种思路并未再次出现。尽管案件同样可能涉及鲁潍案裁判要点中的内容，但法院更多地采用了其他理由。在“于现军诉平顶山市盐业管理局案”、“黄骅市长虹工业盐销售有限公司诉唐山市丰润区盐政管理所案”和“杨建红、孔垂青诉广宗县盐政管理所案”这三起案件中，法院分别使用了证据不足和程序错误的理由作出判决，并未讨论所涉法规范的效力问题。而在“闫寿田诉唐山市丰润区盐政管理所案”中，法院在以复议前置为由驳回原告诉讼请求的同时，在判决理由部分认可了地方政府规章《河北省盐业管理实施办法》的有效性，这一做法与鲁潍案的裁判要点明显背道而驰。
　　如果仅从以上案件来看，法院的态度总体而言并不明确。尽管行政相对人在大多数案件中获得了胜诉，但鲁潍案希望表达的核心问题并未得到太多讨论。这在相当程度上是由于案件样本数量过少所致，尤其是工业盐运输行政处罚案件，如笔者的统计显示，该类案件在鲁潍案发布后已经几乎绝迹。盐业行政主管部门出于对败诉的担忧主动避免使用运输作为处罚事由，[17]可能是该现象的成因之一，这也从侧面反映出了鲁潍案的实际效果。然而，仅从这类案件中，人们很难得出某种确切的结论。
四、鲁潍案的演变
　　如果研究者对数量上占据大多数的，涉及地方性法规的工业盐经营行政处罚案件进行考察，则会发现不同的景象。严格来讲，这类案件并非类似鲁潍案的案件，鲁潍案第二项裁判要点中仅指出地方政府规章不得对经营盐的批发业务行为设定行政处罚，而未提及地方性法规。根据我国《行政处罚法》第十一条之规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。这一规定可以为地方性法规设定相关行政处罚条款提供依据。因此，如果在一起案件中，盐业行政主管部门是依据地方性法规的规定，对行政相对人经营工业盐的行为作出行政处罚，那么该案在基本案情和法律适用方面与鲁潍案便均不类似。然而在这些与鲁潍案并不“类似”的案件中，许多讨论正在展开。
（一）鲁潍案的超越——地方性法规审查的实践
　　从立法沿革上看，至少曾有18个省、自治区、直辖市在地方政府规章中规定了针对工业盐经营的行政处罚条款。然而在1996年我国《行政处罚法》颁布后，绝大部分地区已经主动删除或废止了原先地方政府规章中的相关条款，转而制定新的地方性法规进行规定。上述修法和立法基本集中在1997年至2000年之间，带有相当明显的使地方立法符合我国《行政处罚法》规定的意图。[18]由于我国《行政处罚法》第十一条的授权，这种由地方性法规规定行政处罚的做法得到了许多法院的认可。[19]
　　然而，但部分案件中，法院对地方性法规中行政处罚条款的合法性提出了质疑。最早的质疑出现在2013年“郑州海王工业盐销售有限公司诉中牟县盐务管理局案”的一审判决中，中牟县人民法院认为《河南省盐业管理条例》与我国《行政许可法》和《盐业管理条例》的规定出现了冲突，根据我国《立法法》的规定应优先适用后者。不过在该案二审中，郑州市中级人民法院认为地方性法规有权设置行政处罚，一审判决从而被推翻。
　　这种质疑并未停止。2015年的“淄博海力通盐化有限公司诉高青县盐务局案”中，高青县人民法院再次引用我国《立法法》的规定，认为《盐业管理条例》对盐业公司以外的其他企业经营工业盐没有设定行政处罚，盐务局不能进行处罚。而在“淄博海力通盐化有限公司诉德州市陵城区盐务局案”中，德州市中级人民法院引用了我国《行政许可法》和《行政处罚法》的规定，以“地方性法规只能在法律和行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定”和“《盐业管理条例》没有对盐的批发业务设定行政许可，地方性法规不能对盐的批发业务设定行政许可”为由，认为“《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方性法规不能对该行为设定行政处罚”，实际上否定了地方性法规《山东省盐业管理条例》的效力。同样地，在“曹斌诉东乌旗盐务管理局案”中，面对被告“指导性案例与本案无关”的抗辩理由，法院明确表示“指导性案例具有引导性、示范性、典型性意义，对于全国法院审理同类案件具有重要的指导作用”，从而肯定了鲁潍案在此类案件中的作用。
　　此外，在“温州浙鲁盐业进出口有限公司诉临海市盐务管理局案”、“曹县福源畜产品有限公司诉菏泽市盐务局案”与“淄博炳玉盐业有限公司诉淄博市临淄区盐务局案”等案件中，法院也都表达了“国务院规定未对工业盐的经营规定法律责任”的观点，从国务院的行政法规出发否定了盐业行政主管部门的处罚权力。可以看到，尽管与鲁潍案涉及的法律问题不同，一些法院实际上仍遵循了鲁潍案的思路，并将其推广至地方性法规设定行政处罚的领域。这些案件的判决思路与鲁潍案类似，均为通过对上位法《盐业管理条例》的引用，直接或间接地否定了地方法规范的效力，进而为行政行为指定应当适用的法规范。
（二）另一条可能的道路——法规范中概念的解释
　　与前一种做法不同，其他一些法院并未否定地方性法规的效力，而是试图在认可其效力的同时，对其中具体条款作出不同的解释，这种解释集中体现在“盐”的概念和“经营”的概念上。
1．关于“工业盐”概念的争论
　　鲁潍案裁判要点2中指出了“盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚”，可以看到，这里最高法院使用的词语是“盐”，而并没有进一步区分食盐或工业盐。如果简单地按照字面理解，似乎所有盐的经营活动都是应当被允许的。不过这种解读显然是不能成立的，因为国务院1996年发布的行政法规《食盐专营办法》中已经明确对未经许可批发食盐的行为设置了行政处罚。[20]因此，鲁潍案裁判要点中的“盐”，应当理解为食盐之外的盐，其中主要是工业盐。
　　实践中引起争论的，也是工业盐是否可以自由经营的问题。如前所述，许多法院接受了地方性法规中的规定，在他们看来，根据有效的地方性法规，未经批准的工业盐经营行为应受到行政处罚。而在另一些法院看来，尽管地方性法规中的行政处罚条款是有效的，但并不意味着所有盐的经营活动都必须经过批准。
　　在“刘修清诉河南虞城盐业管理局案”、“安阳豫龙氯钠化工有限责任公司诉汤阴县盐业管理局案”和“郑州海王工业盐销售有限公司诉中牟县盐务管理局案”这三起案件的一审过程中，法院都曾对《河南省盐业管理条例》中“盐”的定义作限缩解释，认为其仅对食盐的营销活动作出规定，并未对工业盐经营行为设置法律责任。然而，这种解释并未被二审法院所接受。在这三起案件的二审判决中，取而代之的是另一种结论：法院根据1995年原国家计委、原国家经贸委《关于改进工业盐供销体制和价格管理办法的通知》（以下简称：“两委通知”）[21]和国家发改委“发改盐业函（2006）01号”文（以下简称：“发改委文件”）[22]