摘要：随着我国经济活动的发展活跃，单位犯罪的问题日益引起关注。在依法指控单位被告时，检察机关依照法律解释需要承担为被告单位指定诉讼代表人的职责，而能否顺利指定取决于涉案单位是否配合等检察机关无法掌控的因素，实践中出现指定诉讼代表人流于形式、被告单位时有逃脱刑罚制裁等窘境，影响了刑法平等、罪刑法定、控辩平等原则的实现。因此，有必要扩大诉讼代表人适格人员范围，并将单位犯罪诉讼代表人制度以立法方式加以规定，以更高位阶的制度文本和更具有可操作性的条文规范来准确打击单位犯罪。
关键词：单位犯罪　诉讼代表人　刑法平等原则
中图分类号：D915.3　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2017）02-0133-09
　　随着全球经济的迅猛发展，公司法人不断发展壮大，法人犯罪问题也引起更多关注。我国1987年1月颁布的《海关法》明确承认了单位犯罪，此后，一系列关于惩治走私犯罪、贪污贿赂犯罪、知识产权犯罪的法律法规的颁行，进一步确定了单位犯罪在我国的客观存在。[1]然而，在刑事程序法中，我国并不存在契合单位犯罪特点的有别于指控自然人犯罪的专门诉讼制度。回顾历史，1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》等司法解释先后对单位犯罪诉讼代表人制度作了比较详细的规定。不过，从现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2012，以下简称为《解释》）来看，指控单位犯罪中诉讼代表人的指定工作面临较多限制，为检察机关指控、审判机关审理单位犯罪带来困扰。
　　目前，已有研究主要从理论层面分析了单位犯罪诉讼代表人指定制度的缺陷，本文拟从实务视角揭示这一问题的现实困境。本课题组于2016年初赴某直辖市五家基层司法机关，召开检察院、法院一线办案人员专题调研会，调阅40余起相关案件的起诉书、判决书等材料，通过一定数量的实例样本，拟分析单位犯罪诉讼代表人指定问题产生的深层次原因，并提出制度完善设想。
一、确定诉讼代表人指控单位犯罪的现实窘境
　　根据《解释》第280条，开庭审理单位犯罪案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出庭；没有诉讼代表人参与诉讼的，应当要求人民检察院确定。可见，指控单位犯罪时，人民检察院是确定诉讼代表人的唯一责任人。实践中，如果检察机关没能找到适格的诉讼代表人，就无法指控单位犯罪；一旦指控单位后诉讼代表人不出庭，审判活动将被搁置。结合《解释》内容，发现实务困境与疑难问题如下：
（一）认定单位犯罪多始于审查起诉阶段，寻找诉讼代表人成隐性任务量
　　调研发现，以单位犯罪起诉的案件，在侦查阶段多是以自然人犯罪被侦查终结，然后由检察人员审查后改变认定指控为单位犯罪。以H区检察院为例，该区2015年公诉的第1-31号案件中，有8起案件系单位犯罪，但侦查机关均以自然人犯罪移送审查起诉，经检方审查后改变指控对象。具体包括被告人柳某涉嫌虚开增值税专用发票案等6起此类罪名案件，另有被告人闵某、赵某某涉嫌非法吸收公众存款案等。再如M区检察院办理的一起涉嫌污染环境案中，公安机关以涉案单位负责人韩某为犯罪嫌疑人移送审查起诉，检察机关审查后认定系单位犯罪，对该单位及负责人分别作出不起诉决定。
　　按照《解释》要求，起诉单位犯罪时由检察院确定诉讼代表人。这意味着，对于侦查机关按照自然人犯罪移送审查起诉的案件，如果检察机关审查后认为系单位犯罪，就必须联系犯罪的单位、相关人员家属或者委托的律师来寻找诉讼代表人，才能对被告单位提起公诉。实践中，认定为单位犯罪、寻找诉讼代表人的工作往往从审查起诉阶段启始，公诉人不得不为此花费相当的时间和精力。
（二）诉讼代表人指定困难时，犯罪单位有逃脱制裁之虞
　　检察机关指定诉讼代表人的过程并非一帆风顺，被告单位无人代表的情况并不鲜见。如在一起逃税案件中，本应认定为单位逃税，但由于被告单位某威公司于2013年6月变更为一人公司，法定代表人陈某薇被采取刑事强制措施，且其在单位犯罪中应作为直接负责的主管人员受到指控，不能担任单位的诉讼代表人。股东王某和梁某某在案件审理期间已经不再参与公司经营，且系本案证人不宜再担任单位的诉讼代表人。其余公司员工均为临时工，在公司涉案后纷纷离开，故检察机关无法指定单位诉讼代表人，面临指控困境。
　　在此情况下，如果涉嫌的罪名属于不纯正的单位犯罪，即犯罪既可以由单位实施也可以由自然人实施，[2]检察机关有时只能被迫放弃对犯罪单位的指控，仅起诉相关自然人。上述某威公司逃税案件中，一审按照法定代表人个人犯罪进行起诉和审判后，该问题在二审中被纠正。再如，C区检察院办理的蒋某华、李某宏、李某、王某、郭某杰、被告单位北京某数码科技有限公司因非法发行出版物涉嫌非法经营罪一案，被告人蒋某华、李某宏均系各自所在公司的法定代表人，非法经营的行为体现了单位意志和单位利益，系单位行为，应认定为单位犯罪，但由于两家单位均找不到诉讼代表人，检察机关只能以自然人犯罪对二人提起公诉。此外，H检察院办理的被告人张某、被告单位北京某科技有限公司等共五名被告人、三家被告单位涉嫌虚开增值税专用发票一案中，最初某科技有限公司作为被告单位被提起公诉，但案件审理过程中，该单位原诉讼代表人无法到案且不能提供新的诉讼代表人，检察机关只好变更起诉，放弃指控该科技有限公司单位犯罪，仅以自然人犯罪起诉了公司主管刘某国；另外两家被告单位因具备诉讼代表人，故在被告之列。可见，单位犯罪中诉讼代表人缺位与否，直接影响到对单位及单位中相关责任人员的指控与处罚，检察机关变更指控自然人犯罪的做法客观上放纵了单位犯罪。在刑法已经规定单位犯罪的情况下，因为诉讼程序障碍而放弃追究单位犯罪，改控自然人。
（三）诉讼代表人资格限制严格，迫使“制造”适格人选
　　当犯罪只能由单位而不能由自然人单独实施的情况下，即属于纯正的单位犯罪，如单位行贿罪、私分国有资产罪等，检察机关必然不能采用上述仅起诉自然人的方式，而只能起诉单位，因此必须确定诉讼代表人。而且，根据《解释》第279条，被告单位的诉讼代表人应当是法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是有关人员被指控为单位犯罪的其他责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。可见，被告单位的诉讼代表人限定在本单位内，由四类人充当，分别为法定代表人、主要负责人、其他负责人以及单位的职工，其他人员均不能充当诉讼代表人。
　　实践中，一旦上述诉讼代表人人选无法找到，检察机关只能设法变通，“制造”出符合《解释》要求的适格人选。例如，通知犯罪嫌疑人联系亲属、朋友等非本单位人员，由单位临时出具任命让其担任一定职务，相关人员由此转化为符合《解释》要求的人员，使诉讼活动得以继续进行。如Y院办理的被告单位北京某置业有限公司、北京某泰物业管理有限公司、被告人郑某某涉嫌单位行贿罪一案，因找不到北京某置业有限公司的诉讼代表人，由该公司临时任命犯罪嫌疑人的女儿任公司副经理作为单位的诉讼代表人。再如，H检察院办理的北京某医药科技有限公司涉嫌对非国家工作人员行贿案中，公安机关以该公司法定代表人杨某为犯罪嫌疑人，将案件作为自然人犯罪移送审查起诉，检察机关改控单位犯罪，临时委托杨某的亲属作为公司行政助理并担任诉讼代表人。而这种情况下，诉讼代表人一定程度上成为摆设，难以切实保护被告单位的利益。
（四）诉讼代表人出庭缺乏制度保障，导致案件审理搁置
　　检察机关指定了单位犯罪的诉讼代表人，以单位犯罪诉至法院后，仍存在变化的风险。在法院履行权利告知等职责过程中，有的诉讼代表人意识到可能承担责任而不愿继续担任诉讼代表人。根据《解释》第280条，只有诉讼代表人系被告单位的法定代表人或者主要负责人，无正当理由拒不出庭的，方可以拘传其到庭；对于其他类型的诉讼代表人不到庭的，《解释》要求检察机关另行确定诉讼代表人，也就是说，检察机关无论如何要保障诉讼代表人到庭，诉讼才能正常进行。实践中，检察机关若无法联系到新的诉讼代表人应诉，审判活动就此搁置。
　　例如，H检察院办理的被告单位江苏某园林绿化集团有限公司、被告人王某东（该公司业务经理）单位行贿罪一案中，所在公司称对王某东的行为不知情，其公司在江苏地区，且有一定社会影响力，对被指控为单位犯罪不予配合。经检察机关与之反复协商，法定代表人指定了一名诉讼代表人，法院通知其领取起诉书，该人反悔不愿参与庭审，后检察机关反贪部门与被告公司协商重新指派一名诉讼代表人，该名诉讼代表人又反悔不愿配合庭审。再如，在被告单位北京某医药科技有限公司及被告人杨某京、李某涉嫌单位行贿案中，行贿单位为该两名被告人所开设，在二人都被羁押的情况下，办案机关未能联系到其他员工，最终让公司法定代表人杨某京通过写委托书的方式临时任命自己的亲属为公司的行政人员并担任诉讼代表人。这两起案件分别于2015年9月、10月诉至法院，因诉讼代表人问题至2016年3月时仍无法开庭。调研中，案件承办法官表示，这样的案件即便事实清楚，证据确实充分，也会因为缺乏诉讼代表人而无法审结。
二、诉讼代表人指定困境之危害分析
　　前述若干真实案例反映出，刑事程序法中有关指控单位犯罪的制度文本对准确指控、有效惩治单位犯罪已经带来了一些负面影响。
（一）无奈之下的替代起诉，妨碍准确指控犯罪，危害罪刑法定等原则的实现