The Rise of Responsive Criminal Justice in China：A Study Based on the Practice of Deferred Prosecution and Victim—offender Reconciliation in China
　　【英文摘要】As new systems coming from the Chinese judicial practice in recent years，the deferred prosecution and the victim—offender reconciliation have some characteristics to response social needs and wishes，and differ from the traditional judicial type，meaning the rise of a new kind of criminal justice．More important，For the responsive criminal justice can resolve many Chinese realistic problem，and have the proper in ethics，it may be a new target of the development of criminal justice．However，because of the limit of society condition，there are some obstacles on the development of responsive criminal justice in China．
　　【英文关键词】deferred prosecution；victim—offender reconciliation；responsive criminal justice；the development of criminal justice．
　　一、引言

　　近年来，暂缓起诉和刑事和解作为从中国刑事法治实践中自生自发的两个典型创新型司法制度，引起了实务部门、诉讼法学界乃至新闻媒体少有的持续性热烈关注，报刊杂志为此刊发了大量颇有价值的新闻报道和研究文章，[1]一些实践部门和学术机构也以其为主题或专题召开了不少经验交流会或学术研讨会。[2]

　　从知识生产的动因看，暂缓起诉和刑事和解之所以如此引人注目，很大程度上实是因为学者们潜在地意识到了二者在中国尚属新现象、新事物，并在总体上可能与传统理想的刑事司法形象有所不同。不过遗憾的是，综观学界的相关研究，除了极个别例外，[3]绝大部分论者都局限于暂缓起诉或刑事和解这两个创新型制度本身，倾向于单个地考察各自的理论基础，分析利弊得失，并从比较法上探寻各自的完善路径，而未能从与传统刑事司法进行整体比较这一思路展开追究与澄清。

　　在笔者看来，学界在暂缓起诉和刑事和解制度研究中所遵循的上述理路，难以从宏观上深层次把握二者的整体特征及其理论价值，并且很可能被人贴上对策论乃至西方中心主义的标签，从而显得理论深度不够且不具中国气派。有鉴于此，本文将采取一种稍微不同于学界惯常采用的视角，将暂缓起诉与刑事和解结合起来，从整体上考察暂缓起诉、刑事和解在中国的实践，总结二者的共同特征，并将之与传统刑事司法的基本形象进行比较和分析。

　　需要强调指出的是，秉承辩证唯物主义的认识论，{1}（P259—273）按照社会科学研究的一般思路和笔者以往的研究体会，{2}本文将从中国暂缓起诉和刑事和解的实践出发展开分析。以此为前提，在结构安排上，笔者在下文将首先描述中国暂缓起诉和刑事和解制度的基本面貌和实践模式；然后概括它们的整体特征并与传统的理想刑事司法进行比较，指出这两个创新型制度的实践实际上意味着一种新的刑事司法形态即回应型刑事司法在中国的萌芽；接着分析回应型刑事司法在中国存在的必要性、正当性与现实可能性，指出其成为未来中国刑事司法发展方向的可能性及其限度；最后对全文的观点作一小结，并结合中国刑事法治建设的复杂性对全文作一简短的反思。

　　二、暂缓起诉、刑事和解的实践

　　一般来讲，所谓暂缓起诉，是指检察机关对符合提起公诉的案件进行审查以后，为了促使犯罪嫌疑人悔过自新、服务社会，决定对犯罪嫌疑人暂时不予起诉，要求其在一定的期限内履行约定的义务，如果犯罪嫌疑人在规定的期限内履行了义务，检察机关就不再对其进行起诉，诉讼程序随之终止，否则检察机关就会对其提起公诉，要求法院追究其刑事责任的制度。{3}所谓刑事和解，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的制度。{4}

　　从理论上讲，暂缓起诉与刑事和解制度并不是什么新鲜事物，因为域外法治国家早就存在相关的制度规定和实践。[4]不过这两个制度在中国引起广泛关注却主要不是因为比较法上的译介，而是因为实践部门的试点推动。在这个意义上，中国暂缓起诉和刑事和解的试点与实践，对于本文而言就具有了研究上的基础意义。有鉴于此，下文就将从产生历程、适用范围、适用条件以及实践模式等方面详细介绍中国暂缓起诉和刑事和解制度的实践面貌。

　　首先，从产生历程来看，暂缓起诉和刑事和解都已经有了数年的试点经验。据实践部门的人士介绍，暂缓起诉在中国最早可以追溯到1992年上海市长宁区针对一起盗窃案件采用的“诉前考察”制度，但是这一制度创新在当时并未引起学界的足够重视。{5}直到2001年以来，各地检察机关响应构建和谐社会的号召又开始纷纷试点暂缓起诉、暂缓不起诉和附条件不起诉制度，才引起了相关司法机关的系统性关注，并受到诉讼法学界追捧而成为热点问题。从目前笔者掌握的有限材料来看，北京、上海、河北、河南、江苏、陕西、江西、湖北、福建、吉林、山东、四川、广东等省的部分地区刑事法治实践中的回应型司法——从中国暂缓起诉、刑事和解实践出发的分析都已开展了暂缓起诉的试点工作，[5]许多地区的检察机关还制定了相应的规范性文件。[6]

　　与暂缓起诉相比，最早有据可查的刑事和解实践可能是北京市朝阳区检察院2002年开始试行的《轻伤害案件处理程序实施规则》，该《规则》规定，在轻伤害案件中，被害人与犯罪嫌疑人达成和解的，检察机关可对犯罪嫌疑人作出相对不起诉的决定。不久，北京市政法委在整个北京市范围内试行轻伤害案件的刑事和解制度，此后全国一些省、市（地区）甚至县级政法机关纷纷开展了刑事和解的试点工作。到目前为止，据笔者掌握的材料，最高检察院已在相关规范性文件中正式认可了刑事和解制度，[7]北京、浙江、上海、安徽、湖南、海南等省级政法机关已出台了办理轻伤害案件适用刑事和解的规范性文件，[8]另有大量的市（地区）、县政法部门出台了类似的政策性文件。[9]

　　其次，从适用范围上来看，暂缓起诉和刑事和解基本上都主要适用于犯罪情节轻微、社会危害性不大的犯罪嫌疑人，当然不同地区的检察机关或者政法机关之间又有所不同。就暂缓起诉的适用范围而言，目前各地主要有两种做法：一种仅适用于未成年犯罪嫌疑人，如北京市海淀区人民检察院《实施暂缓起诉制度细则》第三条就明确规定，暂缓起诉的适用对象为涉嫌犯罪的未成年人；另一种除了适用于未成年犯罪嫌疑人之外，还适用于在校学生等犯罪情节轻微、社会危害不大的成年犯罪嫌疑人乃至单位，如《无锡市检察机关暂缓起诉办法（试行）》明确规定暂缓起诉的适用对象是未成年人犯罪、在校学生犯罪、或者涉嫌职务犯罪、经济犯罪和其他普通刑事犯罪，情节轻微、社会危害不大的犯罪嫌疑人（单位）。

　　就刑事和解的适用范围而言，起初其基本上只适用于轻伤害案件（当然是有被害人的案件），包括邻里之间、亲友之间、熟人之间的轻伤害案件，最高人民检察院和现有制定了规范性文件或者政策性文件的省和直辖市，就基本上将刑事和解的适用范围都限定在轻伤害案件上，许多市、县政法机关出台的政策性文件也多如此限定刑事和解的适用范围。不过，随着刑事和解理论和恢复性司法理论研究的推动，以及各地政法机关的纷纷效仿并试图进一步创新，刑事和解的适用范围逐步扩展到未成年人犯罪案件、过失犯罪案件以及在校大学生涉嫌犯罪的案件之中，所涉及的刑事案件类型也从最初的轻伤害案件扩展为交通肇事、盗窃、抢劫、重伤、强奸等案件。[10]

　　再次，从适用条件和程序来看，目前正式开展暂缓起诉和刑事和解试点工作的政法机关都作了较为详细的规定。就暂缓起诉而言，一般必须具备一定的实体条件并遵循一定的程序条件，实体条件包括：犯罪情节轻微；犯罪后确有悔改表现，或已向被害人赔礼道歉并赔偿损失，不致再继续危害社会；犯罪嫌疑人系初犯，偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯；具备较好的帮教、监管考察和回归社会的条件；社会影响不大，受害人不反对等。程序条件包括：案件的犯罪事实清楚，证据确实充分；不具有不予起诉的法定条件；涉嫌犯罪者为未成年人的要写保证书并由家长出具担保书，且与检察机关签订帮教协议书；由检察长或者检委员会决定是否暂缓起诉；规定一个月到十二个月不等的考验期；定期帮教、考察、报告与回访等。

　　关于刑事和解的适用条件和程序，各地的试验一般都要求同时具备以下几个方面：一是加害方自愿认罪、悔罪、赔礼道歉并向被害方做出经济赔偿；二是被害方对加害方的认罪、悔罪、道歉以及经济赔偿数额表示满意，对其侵害行为给予谅解，并向公安机关、检察机关或者法院明确提交放弃追究加害人刑事责任的要求或者载有类似内容的协议；三是通过参与主持和解或者认真审查，公、检、法机关确认加害人的行为不具有较大的社会危害性，并且加害人通过真诚悔过显示其再犯的可能性不大，具有重新回归社会的可能性与条件，因此对其做出终止刑事诉讼或者减轻刑事责任的决定。

　　最后，从实践模式来看，暂缓起诉和刑事和解都因各个试点机关的具体情况不同而采取了不同的模式。从分析的角度来看，中国刑事司法实践中的暂缓起诉主要可以概括成两种模式：一种可以称之为被动回应模式，在这种模式中，一般都存在一定的中立的外部力量或者利害关系人要求检察院对涉案犯罪嫌疑人作出轻缓处理，比如村民联名要求从轻处理，[11]机关工委向政法机关乃至党委、行政机关提出从宽处理的建议，受害人请求检察院从轻处理等；[12]检察院受这种外部力量的影响，根据案件的具体情况进行审查，在征询相关部门的意见，并落实帮教或者监管考察机制之后，作出暂缓起诉的决定。实践中，暂缓起诉的被动回应模式多见于初次进行暂缓起诉试验的检察机关，且涉案主要适用于未成年人、在校学生以及其他平时表现良好、确属情有可原而作案的犯罪嫌疑人。另外一种模式可以称之为职权决定模式，在这种模式中，一方面，检察院一般都直接根据案件的具体情况进行审查，只要案件类型和涉案犯罪嫌疑人符合暂缓起诉的条件，即作出暂缓起诉的决定；另一方面，检察机关在作出暂缓起诉决定之前，一般会主动与相关单位或机关联系，落实帮教、考察和监督机制与人员，并定期回访。实践中暂缓起诉的主动模式多见于就暂缓起诉出台了规范性文件的检察机关，适用范围也较宽，只要犯罪情节较轻、社会危害性不大又具有一定的帮教、监督和考察条件的犯罪嫌疑人，无论是否为未成年人还是在校学生，都有适用。[13]

　　与暂缓起诉相比，刑事和解的实践模式稍微显得复杂一些，根据笔者以前得研究，大致可以将其刑事法治实践中的回应型司法——从中国暂缓起诉、刑事和解实践出发的分析划分为被动确认模式、主动促成模式和委托/确认模式。{2}刑事和解的被动确认模式是指这样一种和解型态，其中和解程序的启动以及和解协议的最终达成基本上都是加害人与被害人双方自行协商、交涉的结果，公、检、法机关基本上不参与加害人与被害人达成和解的协商过程，而只根据双方的要求对和解协议进行审查和确认。实践中，刑事和解的被动确认模式多见于加害人与被害人积怨不深、加害人有着强烈和解愿望的轻伤害案件或者熟人社会内部发生的轻微案件。[14]刑事和解的主动促成模式是指这样一种和解型态，其中和解程序的启动以及和解协议的达成，主要都是在公、检、法机关积极主动与加害方、被害方以及其他相关人员和单位进行沟通、交流、教育、劝解的结果。实践中，刑事和解的主动促成模式主要发生于加害方与被害方存在尖锐矛盾，加害人不愿意主动和解，同时被害方又有着强烈复仇心态的案件中。[15]刑事和解的委托/确认模式是指这样一种和解型态：首先，和解的参与者由公、检、法机关、中介机构（通常是调解委员会）、加害人、被害人四方；其次，和解程序的启动分为两步，公、检、法机关遴选适当的案件并委托相关中介机构进行调解为启动的第一步，中介机构组织加害人、被害人及相关人员乃至单位参与调解为启动的第二步；再次，中介机构主持下的和解达成过程既可能是被动确认型也可能是主动促成型（当然这里的被动、主动都是针对中介机构而言的）；最后，中介机构成功调解即加害人与被害人达成和解协议之后，其结果要交由委托方即公、检、法机关进行合法性或合政策性的审查及确认。实践中，刑事和解的委托/确认模式基本上不受案件类型的影响，几乎只要可以适用刑事和解的案件，都可以适用刑事和解的委托/确认模式。[16]

　　毫无疑问，由于中国暂缓起诉与刑事和解的试点与实践尚处于不断的发展更新之中，在可以预期的将来，这两个创新型制度极有可能成为刑事诉讼法典的重要内容，{6}因此上述关于暂缓起诉与刑事和解发展历程、适用范围、适用条件和程序特别是实践模式的描述，也就变成了一种暂时的安排，需要今后不断的更新、补充和完善。

　　三、对传统理想的挑战：回应型刑事司法在中国的萌芽

　　经由前一部分关于暂缓起诉和刑事和解实践面目与基本模式的描述，现在不妨对二者共同的整体性特征作一总结。首先，不难发现，根据暂缓起诉和刑事和解制度作出的司法决定，都不完全拘泥于国家实体法和程序法所设定的目标——尤其是惩罚犯罪的目标，而是考虑了更多的国法之外的社会情境、目的乃至公共政策，犯罪的处理趋于轻缓化，个案正义与社会效果被置于突出的位置。比如暂缓起诉就比较充分的考虑了未成年人以及在校学生的特殊性，注意到了一些犯罪在社会心理上的“情有可原”性，顾及了犯罪标签对犯罪嫌疑人未来的可能影响；刑事和解就比较充分的考虑了被害人的利益，注意到了亲友之间、邻里之间、熟人之间关系的特殊性，关照了实质性化解矛盾这样的社会需求和愿望。

　　其次，暂缓起诉和刑事和解制度的法律适用都相当程度地克服了规则的刚性，相关的实体规则和程序技术都在很大程度上对犯罪所在的具体情境高度敏感，并富有弹性、柔性和灵活性，司法机构和司法官员由此获得了较大的自由裁量权。比如，在暂缓起诉的实践中，尽管按照刑法和刑事诉讼法的规定应当提起公诉，但是检察院在考虑更多的相关社会因素和可能的社会效果之后，却在诉与不诉之间嵌入了暂缓起诉这样一个缓冲阶段；再如，在刑事和解的实践中，程序法本来只是赋予被害人一个辅助者的证人或者控诉者的角色，更没有给社区中介组织留下活动的空间，但是在刑事和解的过程中，为了关照与案件相关的利益相关者的需求和愿望，被害人和社区中介组织都成了重要的并具有实质性影响的参与力量。

　　再次，暂缓起诉和刑事和解制度都特别强调决策过程的充分参与，并尽可能的兼顾利益相关者的利益。这一点在暂缓起诉和刑事和解的实践中都有非常明显的体现。在暂缓起诉中，犯罪嫌疑人、被害人（如果有的话）、嫌疑人的家长或亲属、相关机关、单位乃至社区组织，都不同程度地参与了暂缓起诉的过程，其中各方的意见（利益）也都获致了相应的影响力；在刑事和解中，加害人、被害人、双方的亲属、所在的社区、单位及其相关中介组织也都获得了实质性参与犯罪处理过程的权利，其中各方的利益和意见也都获得了适当的尊重。

　　最后，在暂缓起诉与刑事和解的制度实践中，司法过程中的单方强制逐渐退隐，权力因素逐渐成为背景，相关政法机关与人员显得富有社会责任并乐于倾听，多方协商、沟通与合作成为作出司法决定的主要渠道。比如，在暂缓起诉的实践中，无论是被动回应模式还是职权决定模式，检察机关实际上都不是单方行动，而是倾听各个利益相关方的意见，在与相关机关或单位沟通协调，并确定帮教、考察监督、回访报告等机制之后才会作出决定；再如，在刑事和解实践中，无论政法机关具有主动还是被动的地位，政法机关作出轻缓处理决定的基础实际上都是和解协议，而和解协议的达成最终又建基于各方的沟通和协商。

　　对于具有上述实践特征的暂缓起诉和刑事和解制度，专业人士很快就可以觉察到，它们与我们默会的中国刑事司法制度的理想形态存在着相当大的距离。为了便于比较，这里有必要先对学界潜在推崇的中国刑事司法制度的理想形态作以说明。关于现代司法的理想面孔，已有大量的研究从不同角度或浅或深的涉及，[17]这里不拟重复。笔者只拟想结合昂格尔教授关于现代法治的两个关键的假定——最重要的权力必须集中于政府，权力能够受到规则的有效制约，{7}（P172—173）概括指出中国学者理想中的刑事法制所具有的与本文相关的两个突出特点。

　　第一个特点是刑事法制的国家中心主义。这种国家中心主义建立在一种国家与个人之间的抽象关系之上，认为犯罪是孤立的个人侵犯社会整体利益的违法行为，国家作为社会整体的代表，应当通过垄断暴力对犯罪人进行定罪和判刑以实现刑罚的正义，并预防那些被定罪的犯罪人以及潜在的犯罪人继续实施犯罪行为。在这样一种以国家为中心的刑事法理念之下，国家为维护社会的整体利益而与犯罪人直接发生关系，刑事司法活动应当由国家专门机关进行，至于被害人、社区、当事者的家庭和亲属等其他利益相关方的利益和愿望则仅仅在抽象的意义上（即国家代表他们）予以关照，而很少在具体的犯罪处理中予以考虑。

　　第二个特点是刑事法制的形式性或自治性。这种形式性或自治性以国家中心主义为基础，以实体内容、机构、方法和职业上的自治为基本特征，亦即强调法律规范体系和司法机构的独立性，推崇司法的职业化和专业化，并奉行一种独特的行规式的法律推理技术。{7}（P50）具体在犯罪处理上，表现为立法首先以类型化和要件化的方式来建构犯罪，然后司法以一种职业化、专家化和程式化的方式处理犯罪。在这样一种形式化的刑事司法中，刑事案件被类型化为犯罪构成要件的组合物，处理刑事案件的程序高度专业化并由专家把持；司法人员只对法律负责，并以一种独特的法律推理技术进行裁判和论证；加害人、被害人、当事者的家庭和亲属、社区等利益相关者仅仅作为国家的辅助者，要么作为供述人、要么作为线索提供者或者证人围绕犯罪的构成要件和司法程序运转；犯罪过程中超出构成要件的其他情境化、人格化、具体性因素一般都不在形式性司法重点关注的范围之列。