摘要：我国司法实践中大量存在将本属于适用法律违法定性为“瑕疵”的现象，这在个案中会使很多凭借行政行为适用法律违法的理由而信心满满的原告，意外败给“瑕疵”二字。这种情况会使“法律工具主义”抬头，合法行政的标准体系毁于“瑕疵”。此类判决大多发生于未列明法条的具体条、款、项、目，结果文书未载明但行为过程已出现法律条文，误写法条，具体条文对应错误等情形。判决中对瑕疵认定的理由包括不影响行为合法性、不违法、不当、不影响原告权利、不影响处理结果正确性、不影响行为有效性、不足以导致撤销、避免“同义反复”等。为此，必须明晰何为适用法律、为何要适用法律、何时适用法律、由谁适用法律等基本理论问题，并修改完善相关法律条文，尤其是将“适用法律、法规错误”修改为“违反法律、法规”。
关键词：适用法律；瑕疵；违法；行政判决；行政诉讼法
中图分类号：DF3　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2016）02-0081-14
　　近年来，“程序瑕疵”的概念开始在我国行政法领域频繁出现，并迅速“蔓延”到行政行为的各个环节，出现了事实认定瑕疵、主体瑕疵、权限瑕疵、适用法律（以下简称：“适法”）瑕疵等，在诉讼法未规定、统一行政程序法缺位的情况下，[2]从传统“违法行政”范畴内划出一块“瑕疵行政”的“领地”。尤其在“适法”层面，司法实践中甚至出现了除完全没有法律依据之外的一切“适法”错误均可归类于“瑕疵”的做法，将“适用法律、法规错误”实际上操作成了“无法律依据”。行政诉讼中对“瑕疵”行政行为可以“指正”、“更正”甚至“忽略不计”，会对传统“违法行政”的认定标准和“撤销判决”的法定理由形成冲击，其后果在微观和个案层面使很多信心满满的原告意外败给“瑕疵”二字，导致不少本属违法并应撤销的行政行为以“更正”、“指正”了事；这样，在宏观层面将会导致“法律工具主义”抬头，合法行政的标准体系毁于“瑕疵”。
　　是故，笔者于本文中以“中国裁判文书网”2013年以来公开的较具代表性的部分行政判决为背景，秉承“具有浓郁实证气息的案例研究方法尤其值得大力推广”、“未来行政法案例研究需要从分析素材的多样化和分析方法的精细化方面进行努力”的思路，[3]对司法个案中“适法”瑕疵的认定标准、与违法的界限以及完善对策做一探究。
一、“适法”瑕疵误判的“个案”评析
　　综观我国司法实践，行政诉讼的判决中对“适法”瑕疵的认定种类主要可归纳为以下几方面。
　　其一，“适法”没有具体到条、款、项、目。如有判决认为：“处罚决定没有写明适用的具体项，故应当认定被告在适用法规上存在瑕疵。”[4]
　　此种“适法”不到位从“有法可依”角度而言，倒也合乎依法行政的要求，因为毕竟有法律条文的客观存在。但在下述几种情况下，其合法性值得质疑。
　　首先，如果法律将被诉行为设计为必须载明具体法律依据的要式行为，如我国《行政处罚法》第39条要求行政处罚决定书应当载明“行政处罚的种类和依据”，那么，这种对于“要式”规定的违反自然不能归入“瑕疵”范畴。因为“瑕疵”在汉语使用习惯上寓意“微小的缺点”，[5]在法律层面应仅限于技术上的误写、误算等，没有法条的具体的条、款、项、目，当属影响定性处理的法律问题，难以归入“技术”层面的瑕疵范畴。当下，行政与司法实践中将要式行为仅仅定位于“书面形式”是片面的，“要式”进一步要求书面文书中依法所应载明的要素不得欠缺，如果一些足以影响行为确定性、完整性的必备要素缺位，如定性、法律依据、处理结果等欠缺，只能构成违法而非瑕疵。对于行政行为的确定性和完整性而言，“处理结果”固然重要，但定性、法律依据等同样不可或缺。
　　其次，从履行说理、释明义务和满足利害关系人知情权角度而言，“适法”不到位在微观层面失却了行政行为的说理性，进而违反了正当法律程序；在宏观层面没有将“权利至上”、“人文关怀”、“人性化执法”等理念融入行政行为，进而违反了依法行政原则的根本宗旨。尤其是，“适法”对于完成和推进说理性不可或缺。这里的“完成”意味着载明法律条文本身就实现和增强了行为的说理性；“推进”意味着“适法”并非简单地列举和载明法律条文，还需要进一步阐明适用该规定的理由，在古罗马优士丁尼《法学阶梯》中，这主要缘于“法律条文内部常常对其适用的原因作出解释和说明”。[6]当然，“适法”不到位究竟是否构成违法，尚取决于法律规定和判例导向，如在日本，有判例认为，“即使欠缺根据法条的提示，也不能成为撤销原因”。[7]但这必须以“法有规定”为前提，“瑕疵”认定不可以“法外运作”。
　　再其次，此种“适法”不到位实质上是由相对人自己“对号入座”或者由法官“代为适法”，被诉行为的合法性要由相对人和法官协力完成，这恰恰说明行政行为自身欠缺合法性。
　　最后，“适法”不到位导致行政行为丧失了明确性。“明确性”是以大陆法系国家和地区为主的不少国家和地区的行政程序法对行政行为的基本要求，具体法律依据当属行政行为的核心内容，如果处于缺位或不确定状态，自然影响行为的明确性要求，从法理上说，会导致行为内容残缺甚至不成立。正因为如此，1996年《葡萄牙行政程序法典》第125条在“说明理由的要件”项下明确规定：“采纳含糊、矛盾或不充分的依据，……等同于未说明理由。”
　　其二，行政行为作出过程中已出现应当适用的法律条文，只是在结果文书中未予载明。如有判决认为，被告“终止案件调查审批时援引的法律依据为《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款第（四）项，但之后出具的《终止案件调查决定书》中援引的法条缺少了‘第（四）项’的表述，系其工作中存在的瑕疵”。[8]
　　应当说，此种“行为过程中已经适法”的情形，除非遇有法律对行为的结果文书必须载明法律依据有特别要求，否则应当认定已经适用了法律，结果文书未载明法律条文仅系“适法”瑕疵，理由有二。
　　首先，法律一般不会对行为过程中何时“适法”作出特别限定，只要在结果文书成立之前的程序中已经显示或告知应当适用的法律条文，就应当认定被诉行为“适法”正确。
　　其次，“适法”毕竟表现为阶段性行为、结果文书载明、思想意识活动等不同样态，只要法律未对“适法”当以何种形式存在作出特别限定，且有证据表明被诉行为过程确已引用相关法律条文，类似美国法中的“只要在记录中有根据并且有合理的法律基础时”，[9]就应当认定已经“适法”或者合法。
　　其三，误写。如有判决认为：“被告……将适用的法律依据《中华人民共和国治安管理处罚法》‘第二十三条第二项’误打印为‘第六十三条第二项’，工作中存在瑕疵，今后应予改正。”[10]
　　应当说，法律条文的“误写”，即本应适用甲法条却适用了乙法条，属于典型的“适法”错误，但如此认定必然会“冤枉”某些真正的“误写”，并与实质合法性、经济行政、效率、信赖保护、政府公信力等先进理念不符，这些理念指导下的制度选择应当是，法律条文的纯粹形式上的表达失误应当得到宽容，否则对于“误写”的纠正就会陷入纯粹形式上的修补和实质上的同义反复。据此，下述两种情形应当认定为“适法”瑕疵。第一，除了法条表述错误外，被诉行为的其他方面，如事实认定、定性、处理等，均与本应适用的正确法条契合。第二，行为过程中已经存在正确的法律条文，只是在结果文书中出现了形式上的“误写”，而不是实质上的“适法”改变。
　　其四，未适用法律规定。如有判决认为：“在制作行政强制措施凭证时仅引用了扣留驾驶证的法律规定，而没有引用检验血液的法律规定，存在瑕疵，……但该瑕疵并非适用法律错误。”[11]
　　未适用具体法律规定就是未“适法”，有些国家将其视为法律错误，“当法律规定，政府部门只有考虑过每一种特殊情况后方能作出决定时，若政府部门只限于为其所作决定确立普遍规范，而不审查各种特殊情况，这也是一种法律错误”。[12]上世纪五、六十年代的德国法治理念中更是将此种情形视为“脱法行政”（rechtsfreie Verwaltung）。相比之下，我国行政、司法实践乃至理论界对此大都持“宽容”态度，如有学者认为，“‘未引用’不等同于行政行为作出时没有法律依据或适用法律错误”。[13]实质上，在必须引用法律条文的要式行为背景下，“未引用”就应视为“没有”法律依据，而谈不上“适用错误”。我国司法实践中未“适法”的具体定性主要涉及下述问题。
　　首先，被诉行为包含多项处理内容的，是否应该提供各自的法律依据？根据非依法不得影响权利义务的法治原则，法律依据的数量取决于影响权利义务的数量或次数，一个或一次影响就应一次“适法”或对应至少一个法律依据。因此，凡是定性、处理未对应相应法律条文的均应认定为“适法”违法。
　　其次，被诉行为属于过程性行为的，各阶段性行为的法律依据应否载明和提供？这里又有两种情形：一是阶段性行为能够独立产生权利义务影响的，其自身就必须对应相关法律条文，否则违背“行为法定”原则；二是对于属于阶段性行为的事实行为，如其间接影响和助成了最终行为所设权利义务，也应该有具体的法律依据，只是不需要出现在结果文书中，但在诉讼过程中同样属于被告举证责任范围，整个文书未载明相应法律条文属“适法”瑕疵，诉讼中仍不能提供法律依据则构成“适法”违法。
　　再其次，被诉行为的“实际影响”部分主要包括“定性”和“处理”，那么“定性”是否也应有法律依据呢？该问题的答案取决于行为过程中“适法”的时间点。德国法上，具体行政行为成立的核心要素是“处理”，“一项处理对应一次法条”是合法行政的基本要求，因而只有当处理性内容出现时才会“适法”。我国具体行政行为成立要件中的结果要素采“权利义务影响说”，“适法”的时间点也应以“影响”而非“处理”为基准。“定性”是行政机关将相对人的行为或事实具体对应某个“一般义务或权利性规范”而非“处理性或制裁性规范”，进而对其法律属性作出认定，并为进一步处理奠定基础。“定性”属于“影响”而非“处理”，相对人的权利义务在被行政机关定性时已经受到了影响，此时就应该“适法”。据此，“定性”部分的法律依据未出现在结果文书中应视为“适法”瑕疵，但“定性”没有法律依据时则构成“适法”违法。
　　最后，应否载明和提供被诉行为的程序依据？下述两点基本法理对该问题给出了肯定结论：一是任何行政行为均是实体与程序相互推进、交互作用的结果，实体与程序各占行政行为的“半壁江山”，且各自对应具体法律依据，程序依据当然属于支撑行为的法律依据之一；二是根据以修改后的我国《行政诉讼法》第34条为主干的被告举证责任条款，被告举证责任范围在时空上限于被诉行为的“作出”过程，这一动态过程自然少不了程序行政行为及其法律依据。
　　值得注意的是，除听证告知书等特殊情况外，当下法律规定和格式化执法文书大都未要求结果文书必须载明程序依据。笔者认为，为切实贯彻依法行政原则、满足知情权和完善被告举证责任机制，制定行政程序法和最高人民法院完善行政诉讼证据规则司法解释时必须明确两点：一是在行为作出过程中行政机关必须主动告知程序依据，没有告知的视为“适法”瑕疵；二是诉讼过程中被告必须提供程序依据，不能提供的视为“适法”违法。
　　其五，具体条文对应错误。如有判决认为：“在作出的强制隔离戒毒决定书中未引用《中华人民共和国禁毒法》第三十八条第一款第（二）项，而引用了《中华人民共和国禁毒法》第三十八条第一款第（四）项的规定，因此，……强制隔离戒毒决定书存在引用法律条文的瑕疵。”[14]
　　绝大多数国家和地区倾向于将错误引用法律条文的条、款、项、目定性为“适法”违法而非瑕疵。在我国台湾地区，“应适用甲法规而误用乙法规，或应引用子条文而误引丑条文”属“适法”错误中的“积极的适用错误”。根据“行政法院”“1973年判字第二五三号判例”，对漏税味精未出售即遭查获，应依“货物税条例”第11条第1项第2款处罚，原处分“机关”引用同条第2项予以补税处分，属条文适用错误。法条对应错误实则“将法规适用于不该当之事实”，也称“涵摄错误”（Subsumtionsfehler），“导致撤销而非补正、更正的法律后果”。[15]行政行为“意思形成”过程中发生的“事实的认定与评价存有瑕疵，或法律的适用有所违误时”，不属于可以更正的“显然错误”，而是“行政处分具有违法的原因”。[16]在法国，“行政机关提起的依据（如，法律条文）不适用于案件情况”属于较为典型的“违反法律”。[17]
　　应当说，错误引用法条的项、目一般只会引起“定性”错误，但如果错误引用条、款，则会进一步导致处理结果错误。很显然，从引致不同的权利义务影响角度言，错误引用条、款理应认定为“适法”违法而不是瑕疵。错误引用项、目尽管不必然影响处理结果正确性，但“定性”错误同样不能定性为“适法”瑕疵，这是基于以下两个原因。
　　首先，“定性”错误从判决理由上说实乃“认定事实错误”或“认定事实不清”，是涵摄时将“事实”与“法律”对应错位，此种情形依法属于应予撤销的违法情形而非可以更正的瑕疵情形，这也是域外的通常做法。在德国，“事实认定错误或者法律错误不属于不正确的情形”。[18]在美国，学界大都赞成最高法院大法官杰克逊（Jackson）始创于1943年的观点，即法律的适用就是“法律和事实混合问题”（mixed question of law and fact），[19]据此，凡是影响事实认定的法律适用问题当然应排除在瑕疵之外。法国行政机关“根据不具备这种性质的事实”作出决定，即“事实的性质不符合法律的规定”，“可以成为撤销的理由”。[20]
　　其次，根据2000年的最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称：《若干解释》）第7条的规定，“复议改变”中包括“改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的”，并未要求“对处理结果产生影响”，而定性差异并不必然导致处理结果不同，因为法律规范中处理结果往往因“条”而异，“定性”则主要依赖于款、项、目，即改变“定性”并不一定同时改变“处理结果”，可见“适法”违法抑或瑕疵的“界点”也应该是“定性”而非“处理结果”。
二、“适法”瑕疵的理由拷问
　　并非所有不正确“适法”都构成“适法”违法，究竟是“适法”违法还是瑕疵，要看其对行政行为产生了何种影响。法国法上将这一影响界定为“决定性影响”，[21]我国台湾地区有学者主张“对行政处分不生影响”的瑕疵分为“得治愈”与“无效果”瑕疵，分别对应“补正”与“指正”或“忽略不计”路径。[22]我国司法实践中认定“适法”瑕疵的理由呈多样化态势。
　　理由之一，将“适法”错误认定为瑕疵不影响行为合法性。如有判决认为：“被告在适用法规上存在瑕疵，但……该瑕疵不影响被诉行政处罚决定的合法性。”[23]
　　“不影响合法性”的观点能否成立，取决于“合法性”的内涵与基本要求是什么。我国学者大都将其含义界定为“对某一个法的符合程度”，而这在实务中必须首先确定符合“哪部法哪一条”，据此，当“适法”瑕疵影响到人们准确判断是依据“哪部法哪一条”时，就已经影响了行为的合法性，因而理应认定为“适法”违法。但真正政治意义、法律意义上的“合法性”是由“Legitimacy”一词翻译而来，其并不具体指向某一个具体的“法”，此种意义上的“适法”实则摒弃形式意义的“给出法条”理念，行为只要在实质上是合法的，即使未列明法条甚至告知、载明的法条有误，仍应认定具有合法性。
　　行政诉讼中究竟应该秉承何种“合法性”理念进而准确界分“适法”违法抑或瑕疵呢？笔者以为，鉴于实质法治、经济高效等现代法治行政理念不断践行，“合法性”的内涵不宜做统一认定，而应“具体法定”。当列举、告知或载明法律依据自身就是法律的明确要求时，未履行列举、告知或载明义务必然影响行为的合法性；当法律未对“适法”作出“要式”规定时，只要“有法可依”就是合法，至于具体法条是否载于文书等属于形式上的瑕疵，对于授益行为而言，只要行为具有实质合法性，就应当认定为合法。
　　理由之二，将“适法”错误认定为瑕疵并不违法。如有判决认为：“被告在决定中未明确其所援引相应法律法规，其工作虽不违法……”[24]笔者认为，“不违法”用于判断被诉行政行为的合法性是错误的，理由如下。第一，行政诉讼的审查标准是“合法性”而非“违法性”，“不违法”并不代表也不足以认定“合法”。第二，鉴于“法无明文即为无权”的权力生成法则和“无法律即无行政”依法行政原则，对于行政权和行政行为的判断基准应为“是否合法”而非“是否违法”，当下行政审判程序中被告应提供“职权依据”和“行为依据”便是这一判断基准的具体显现。“不违法”与诉讼举证责任之间关系紧张，“合法性”审查与被告举证之间制度配套、遥相呼应，被告不能举证证明合法的推定为违法，“不违法”极易造成举证责任倒置现象。第三，“不违法”仅系法院支持被诉行为的必要但非充分条件，因为不违反规制规范的行政行为并不必然合法，损益行为还必须有根据规范方为合法。[25]第四，“不违法”不符合当下诉讼举证责任的“违法推定”精神。《若干解释》第26条关于“被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据”和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称：《若干规定》）第1条关于“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”两项规定确立了“证据”层面的“违法推定”理路。与此相呼应，在“依据”层面，最高人民法院判例和地方各级法院的审判实践也一直在因循逾期不提供依据时“应当视为该具体行政行为没有法律依据”的规则。既然为“违法推定”，就不应在被诉行为“未明确其所援引相应法律法规”的情况下推定“不违法”，这明显属于“合法推定”的结论。
　　理由之三，将“适法”错误认定为瑕疵是基于其属于“适法”不当的性质。如有判决认为：“被告适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项认定第三人系因工作原因受到事故伤害，属适用法律不当，行政行为存在一定瑕疵，但不存在应当撤销情形。”[26]
　　“适用法律不当”的观点提示研究者在界分“适法”违法与瑕疵时，不能不考虑司法审查标准，这也是各国的惯常做法。在美国，法院“审查法律适用问题时应按照合理性质标准”，行政机关的决定“有合理的法律基础时，法院必须接受”。[27]鉴于我国行政诉讼的审查标准是“合法性”而非“适当性”，尽管修改后的我国《行政诉讼法》第70条第6项将“明显不当”纳入撤销判决理由，但按学界通说，其含义应为“明显不当视为违法”，不属于“合法性审查”的例外。据此，法院无权评判“不当”问题，只能以“不属于合法性范畴”拒绝评价，这是我国当下行政审判权和行政诉讼审查标准的应有界限。
　　理由之四，将“适法’错误认定为瑕疵并不影响原告权利。如有判决认为：“被告在引用法律文件方面存有瑕疵，但由于该瑕疵并未影响到原告相应权利的行使，故不能以此否定被诉行为的合法性。”[28]