内容提要：和解是目的和结果，调解是过程和方法；两者是属概念和种概念的关系。和解应当成为纠纷协商解决的模板，贯穿于民事实体法和民事程序法。一方面，民法典将和解作为一种典型合同确立在债权分则中，此为“民法上和解”。另一方面，民事诉讼法应重塑前者在诉讼程序中的延伸和强化——“诉讼和解”，采取小改动的方针，保留和改革原有调解的规定，增设条文规定诉讼和解的构成要件、程序、效力和救济途径。
关键词：和解；调解；和解合同；民法上和解；诉讼和解
一、“和解”成为纠纷协商解决的模板
　　我国《民事诉讼法》认定“调解”和“和解”是两个并行的范畴，以纠纷协商解决的过程中有无第三人的主持参与为区别特征，有者为“调解”，无者为“和解”。基于传统的职权主义诉讼模式和调解型审判方式，立法者在调解与和解的应用上，自然更信任调解。《民事诉讼法》中包含“调解”的条文有29条，包含“和解”的条文仅5条；[2]该法明确规定调解结果（包括调解书和调解协议）具有相当于生效判决的“法律效力”，[3]对和解的效力却无规定。依据最高人民法院的司法解释，[4]和解必须经法官审查后制作成调解书才具有“法律效力”。
　　“重调解轻和解”是一个明显的事实。[5]《民事诉讼法》的修改只涉及调解；2010年颁布了《人民调解法》；最高人民法院的司法解释和“意见”类文件均以“调解”为标题；民事诉讼法学者也偏重于对“调解”的研究。笔者在“中国知网”上对2000年至2015年的文章进行搜索[6]，标题为“和解”的文章和标题为“调解”的文章相比较，前者的数量明显少于后者（如下图所示）。


　　近年来有关和解的新研究动态有可能改变上述局面。一是民法学者的加盟。自21世纪初，以“和解”为标题的民法类文章陆续发表。[7]我国两位著名民法学者王利明教授和徐国栋教授在各自的“民法典”建议稿中（简称为“王版民法典”和“徐版民法典”）均提出确立一种新的有名合同，即“和解合同”。[8]二是2011年最高人民法院发布的2号指导案例（简称“吴梅案”）[9]引发学者们跨越民事实体法和民事程序法领域，围绕和解展开热烈讨论。德国学者曾言：“和解之历史，基本上乃诉讼上和解之历史，和解契约之实体法层面，经常处于其阴影之下。”[10]民事实体法和民事程序法之间严重的学科壁垒割裂了和解问题的体系性，陷入自说自话的研究困境。“吴梅案”的产生则为破除上述壁垒提供了良好的契机。
　　在民事实体法和民事程序法两大领域贯通的基础上，应将和解塑造为纠纷协商解决的“模板”。因为，“调解只是一种手段，最终落着点是当事人之间的和解，不只是纠纷的解决，而是当事人关系的修复和回复之前的和平”。[11]“和解与调解的关系实际上只是目的与手段、结果与过程的关系。”[12]我国法律应当修正和解和调解的关系，两者不应当是两个并行的范畴，而应当是属概念和种概念的关系。一方面，我国民法典的制定中将和解确立为一种有名合同，专章规定其构成要件、效力和无效事由，鼓励当事人协商签订和解协议，严格遵循其产生的“合同即当事人之法”的效力，此为“民法上和解”（或我国习惯所言的“诉讼外和解”）。[13]另一方面，我国《民事诉讼法》重塑“诉讼和解”，先确认其是“民法上和解”在诉讼程序中的延伸和强化，然后采用“小改动”的修改方针，在原有的调解规定之外增设条文，就诉讼和解的内容做出特殊规定。
二、民法上和解：起源和本质
（一）和解合同的典型化
　　和解合同的典型化始于1804年《法国民法典》。该法典第三卷（取得财产的各种方式）第十五章[14]专章确立“和解”（Des transactions）的有名合同地位。随后，意大利、西班牙、德国、日本、埃及、阿尔及利亚、埃塞俄比亚、阿根廷、加拿大魁北克以及我国台湾地区等在民法典的制定中纷纷效仿。[15]当事人通过签订和解合同，消除争执中的不稳定因素，修复产生分歧的法律关系，共同寻求解决结果。民法典通过宣告和解合同的要件及效力规则，能以典型合同规范补充当事人约定的疏漏，使合同臻于完备。
　　我国民事实体法律只从合同争议解决以及物权保护方面论及和解。[16]实践中和解协议的效力应如何界定，各地方法院处理不一。例如，法官们在处理当事人就侵权行为的赔偿问题达成的和解协议时，经常会在查明侵权行为造成的实际损失后，以和解合同与侵权损害赔偿关系不一致为由直接否定和解合同的全部效力，从而引发和解合同的效力危机。为减少法官找法的风险成本、便利法律的适用，我国民法典应当为和解合同设定一个明确的“坐标”，[17]将符合条件的和解协议纳入民法体系的调整。
　　上述诸国立法体系中，除阿根廷将和解合同规定于债法总则中外，[18]其他均将和解纳入债法分则的专章中。立法内容方面，总体分为简约派和详细派。简约派以《德国民法典》为代表，遵循高度抽象的原则，仅采用1条（即第779条）。[19]理由是：“典型契约既可以适用总则中的法律行为之规定，也可以适用债法总则中关于债的规定，对于各种法律行为或者契约共同性规定，自然无需再在‘和解’一节加以重复”。[20]详细派则以《法国民法典》为代表，采用15个条文（第2044条至第2058条），对和解的定义、构成要件、效力、无效事由等做出详细的规定。[21]
　　笔者赞同在民法典的“债法分则”中将和解作为有名合同专章规定，凸显其特殊要件和效力。[22]立法内容方面，“德派民法典”太过抽象和简单，“法派民法典”则有些重复和杂乱。[23]例如，《法国民法典》第2045条规定和解当事人应具有对和解标的物的处分权利。其实，当事人为任何民事行为，都应具备相应处分能力。和解属于民事行为的一种，自然应遵循此要件。因此，对于可以适用一般契约性规定的，无需赘述。正如《阿根廷共和国民法典》第833条所规定：“一切有关合同缔结能力、标的、方式、形式、证据以及无效的规定，除本题所作的例外和变更外，均准用于和解。”我国民法典可借鉴《埃及民法典》和《阿尔及利亚民法典》，在“和解”一章中采用三节，即“和解的要件”、“和解的效力”、“和解的无效”，仅对和解的特殊内容做出规定。
（二）立法内容
1．和解的要件
　　各国民法典基本延续罗马法的经典定义：“和解是当事人约定相互让步以终止争执或不明确的权利而发生的契约”。[24]我国学者也采取上述定义。[25]此定义表明和解合同的三个构成要件：第一，和解须由当事人合意为之；第二，和解须当事人相互让步，放弃自己的某些权利换取对方利益的补偿；第三，和解的标的是解决争执或法律不明确的权利状态，消除分歧，明确法律权利义务关系。后两个构成要件尤为特殊，使和解合同区别于一般合同。
　　（1）相互让步
　　罗马法强调：“和解绝不可能通过任何赠与、留置或单方允诺达成。”[26]《法国民法典》在制定时虽未将“相互让步”明确规定为构成要件，但学说和判例已明确其为和解的实质构成要件。“让步”是指当事人全部或部分地抛弃自己的利益，或者承认负担损失。让步构成合同中的对价，“相互让步体现了双方对解决纠纷的诚意，避免单向度地抑制权利人的正当利益诉求，以平衡双方之利益，并与契约自由、平等的精神相契合。”[27]
　　各国实践对于“相互让步”的评估通常采取法官主观判断标准，法官们则在具体评估中很少计较让步规模上的对等性。按照德国法院的观点：如果一方当事人从自己迄今为止对外所持有的立场向另一方当事人的立场偏离，即为让步。[28]法国判例则表明，只要不是微不足道的、完全无对价性的让步，都可算为相互让步。[29]尽管评估标准如此宽泛，但“相互让步”条件仍然有必要存在，因为法官可利用其纠正双方当事人力量不对等的情形下和解有可能被扭曲为一方压制和独断的局面。例如，法国法官在审理有关劳动纠纷的和解协议时会倾向于对劳动者利益的保护。如“让步条件”可能侵害劳动者利益，采取严格评估标准；如可能侵害的是用人单位，评估则比较宽松。
　　（2）已发生的或可能发生的争执
　　和解的标的是解决争执。“争执”是当事人对某种法律关系的存在、内容、效力等互为对立或相反的主张，也可是针对具体权益的行为对立或意见分歧。依据各国立法，争执包括“已经产生的争执”和“可能发生的争执”。[30]《日本民法典》第695条虽只规定“停止争执”，然而判例对“争执”采取宽松的认定。[31]《德国民法典》第779条明确和解可发生在下列情形：第一，终止某一法律关系的争执；第二，消除法律关系的不明确状态；第三，去除请求权实现的不确定性。
　　对争执如何进行判断？如果已经提起诉讼，争执被当事人明确提出，将容易辨认。其他情形下，则要区分法律关系形成之前当事人关系分歧的汇合。排除双方分歧以寻求共同点，此时不存在争执，例如合同签订前双方就合同内容的协商和谈判。但合同签订后，双方在履行中就合同约定的内容重新协商，此为解决争执，属于和解合同的标的。
　　（3）形式要件
　　少数国家对和解合同的形式要求作出特殊规定。例如，《法国民法典》第2044条第2款和《意大利民法典》第1967条规定应采用书面形式；《埃及民法典》第552条规定“以书面或法定的笔录方式作成”；《阿根廷共和国民法典》第837条规定“和解的效力无须遵循外部的形式；但和解的证明应遵守有关合同证明的规定”；《埃塞俄比亚民法典》第3308条第2款规定“法律对无偿地设立、变更或消灭这些义务要求的形式，应遵守”。
　　在实践中，形式要求的重要性逐渐失去，例如法国判例早已认定“书面形式”并非必要条件。笔者认为，鉴于合同形式的多样化，无需要求其必须为书面形式。但是在效力加固或实践中作为一种证明形式而言，书面还是重要形式，但并非必须条件。“王版民法典”就没有对和解合同的形式做出特别要求。但考虑到特殊需求，在条文中可增加一款，即“法律对和解合同有特殊规定的，从其规定”。
2．和解的效力
　　关于和解效力的论述，存在创设说、认定说、确认说、兼有说等。[32]各国学者的论述主要集中于和解的两个效力：“确认效”和“创设效”。
　　“确认效”是和解合同的初始效力。和解合同为解决纠纷而产生，其目的不在于发现“真实”之法律关系，而是去除法律关系在当事人之间的不明确状态。如同普通合同生效后在当事人之间便具有规范性，和解合同生效后自然具有确认法律关系的效力。[33]一方面，当事人在和解事项上不得再主张和解前法律关系的内容，除非有否定和解合同效力的事由发生，此即效力的消极层面。另一方面，从效力的积极层面而言，和解能够创设新的、独立的诉之原因，当事人可以凭借和解合同主张该合同拥有实质上的拘束力。如果因和解合同或原法律关系发生争议，在当事人以和解合同为抗辩的情形下，法院等纠纷解决机构不得做出与和解合同所确定之和解事项相反的认定。例如《埃及民法典》第553条规定，“和解涉及的争议因和解而消灭。和解消灭各方当事人明确放弃的权利和主张。”第554条规定：“对于作为和解客体的权利，和解具有确认效力。但此等效力仅及于该有争议的权利”。
　　“创设效”则是和解效力扩展的内容。例如，甲（供货方）与乙（付款方）签订货物买卖合同。合同约定：甲供货后，乙依据合同应支付100万元人民币。然而，乙在收到货物后，提出货物质量不符合合同约定，拒绝支付约定款项。甲乙随后达成和解，即乙只支付80万元人民币即可。此时的和解合同只具有确认效力。如果事后再起纠纷，甲乙应当以和解合同的内容来起诉，而非以之前的合同法律关系来起诉。如果和解合同的内容是乙支付50万元，同时承诺以低价格出租某商品楼给甲。此时和解合同的效力显然在甲乙原有的买卖合同法律关系之外，又创设了一个新的租赁合同法律关系。在当前鼓励纠纷协商解决的环境下，承认和解的双重效力，有利于鼓励当事人在更大的自由范围内达成协议，以避免因为创设效的不承认而导致和解合同无效，又重新回归至以前法律关系的状态。创设效已明确规定在一些国家的民法典中，例如《意大利民法典》第1965条第2款规定，“依相互让步，亦得使与当事人的主张及构成异议的标的相异的关系创设、变更或消灭”。[34]我国学者“徐版民法典”和“王版民法典”也明确承认和解合同的确认和创设效力。[35]
3．和解的无效