摘要：对身份犯共犯问题把握，应以妥当的共犯本质及处罚根据为理论依据，使其能与共犯之核心的正犯理论相契合。共犯是一种违法形态，非犯罪形态，是行为共同，非犯罪（罪名）共同，存在违法连带。刑法身份直接影响犯罪成立及刑罚，身份犯共犯已突破狭义共犯范畴，鉴于我国共犯体系的不足及正犯的形式客观说的缺陷，应倡导正犯的实质客观说；未实行者、非身份者行为的法益侵害性与实行者、身份者同质，具有正犯地位。限制从属性与行为共同说相通，适用于教唆犯、帮助犯，认可共同正犯但不具从属性。不同类型身份犯共犯行为的定性及刑罚，应追求刑罚的实质合理性。
关键词：身份犯；共犯；正犯；行为共同；实质客观论
中图分类号：DF611　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2015）02-0093-11
　　犯罪是违法且有责的行为，[1]其本质是法益侵害及危险。共犯是数人共同侵害法益，身份犯共犯与一般共犯相比其法益侵害性与身份有关。由于刑法身份影响行为违法性及责任，身份犯共犯已突破传统的狭义共犯（教唆犯、帮助犯）之范畴，致使身份犯共犯的认定更为复杂，为了适应此特性，本文拟以广义共犯（共同正犯、教唆犯、帮助犯）为前提，以共犯的处罚根据及本质等理论为立足点，倡导正犯实质客观说，追求刑罚的实质合理性，展开身份犯共犯的实质客观论。
一、问延的提出
　　案例1：B为多得房屋拆迁补偿款找某国家工作人员A帮忙。在A授意下B制作了有关分户证明材料交给A，A伪造总额30万余元的分户拆迁补偿安置协议，并加盖其掌握的审核章后交财务支付。财务将30万元打入B个人账户。
　　案例2：甲乙分别为某街道社区党总支书记、主办会计，2010年4月至2012年7月间，甲乙利用职务便利，在所在社区接受街道委托代表街道办理兑付征地青苗补偿款过程中，违反专项资金管理使用规定，采用虚报农户青苗数量等手段，套取某专项建设资金用于社区支出，致使国家利益遭受重大损失达40万元。
　　上述案例涉及身份犯共犯问题，案例1属于非身份者加功于身份者实施真正身份犯之情形，案例2属于非身份者共同实施真正身份犯之情形。两案判决分别以AB、甲乙构成贪污罪、滥用职权罪的共同犯罪简单定罪量刑，未从理论上区分AB、甲乙在共犯中的功能地位，没有分清共同犯罪人的分工定性问题，[2]未阐述非身份者构成身份犯共犯的理论依据等问题。身份犯共犯本质是共犯问题，据此可进一步思考：其一，共犯的处罚根据及本质是什么？其二，刑法身份性质是什么，及对构罪及刑罚的影响？其三，非身份者加功于身份者实施真正身份犯时，非身份者加功行为支配犯罪或对犯罪完成起到重要作用，是否具有正犯地位？身份者加功于非身份者实施真正身份犯时，非身份者是否可实施真正身份犯的构成要件实行行为，即非身份者是否具有正犯地位；身份者的加功行为支配着犯罪或对犯罪完成起到重要作用，身份者是否具有正犯地位？当非身份者实施他罪（非真正身份犯）构成要件实行行为，如何评价二者行为？其四，非身份者与身份者共同实施真正身份犯，如何评价？不同身份者利用各自身份共同实施身份犯，是否构成共同正犯，如何评价？其五，非身份者共同实施真正身份犯时，是否可适用非身份者与身份者实施真正身份犯共犯理论？不真正身份犯、真正身份犯共犯问题的区别与联系是什么？上述问题可归总为刑法身份的性质问题、（共同）正犯的认定标准问题、共犯的处罚根据及本质问题、如何适用相关共犯理论解决身份犯共犯问题。
刑法身份的性质界定，即身份对身份犯的认定及刑罚适用的不同作用，是探讨身份犯共犯问题的前提。身份通常由影响犯罪成立的真正身份与影响刑罚轻重的不真正身份构成。身份一般处于犯罪论中构成要件要素之行为主体内容范畴，依附于行为主体，属于构成要件要素；构成要件是违法行为类型，因此身份首先是违法身份。犯罪是违法有责的行为，笔者主张犯罪论中身份是违法身份，责任身份无存在之必要，责任身份仅指刑罚论的量刑身份，即刑法身份由属于构成要件要素的违法身份之真正身份与量刑要素之责任身份的不真正身份构成。[3]无论采用何种共犯概念，探讨共犯的处罚根据及本质亦是研究身份犯共犯问题的前提，而明确正犯认定的标准是关键。共犯的处罚根据存在诸多学说，但因果共犯说是主流观点；共犯的本质存在犯罪共同说、部分犯罪共同说，行为共同说等。大陆法系共犯是以正犯为核心的共犯体系，正犯的客观说是通行观点，该说又分为形式客观说、实质客观说。以法益侵害为核心的结果无价值论为基础，如何选择妥当的共犯理论，以倡导身份犯共犯的实质客观论，是本文的核心。
二、共犯之正犯实质客观论
（一）共犯本质：各共犯参与人行为直接或间接造成法益侵害或危险
　　对共犯与身份问题的讨论，首先有必要以就共犯的处罚根据即共犯的本质讨论为前提而展开。[4]关于共犯处罚的根据，存在责任共犯说、不法共犯说、因果共犯说等观点。认为由于（狭义）共犯者将正犯者引诱之责任和刑罚中的责任共犯说，与教唆犯存在相通之处，却不能说明帮助犯、共同正犯的处罚根据，与法益侵害及危险的犯罪本质相违背，也违反了责任主义基本原则，该说已基本无赞成者。认为由于（狭义）共犯者诱使正犯者实施了构成要件的违法行为的不法共犯说，基本是行为无价值论的体现，虽能说明教唆犯处罚的根据并承认绝对违法的连带性，与限制从属性相适应，但该说是人的不法论的共犯论体现，且该说为说明共犯与正犯存在违法质的不同，不得不例外承认违法的相对性，与主张法益侵害的结果无价值论相冲突，也不能说明帮助犯、共同正犯的处罚根据，难言妥当。一般认为（狭义）共犯的处罚根据在于，通过正犯的实行行为，间接地引起该结果的发生，[5]即因果共犯论；“之所以应惩罚共犯，是因为其与他人所引起的法益侵害具有关联性”。[6]由于因果共犯说与结果无价值论有着天然的联系，故各共犯参与人的参与行为引起法益侵害或危险是共犯处罚根据，（共同）正犯在于其行为直接造成法益侵害及危险，教唆犯、帮助犯是介入正犯行为间接造成法益侵害及危险，存疑的是共谋共同正犯的处罚根据。参与共谋未直接实施者，看似介入正犯的行为间接造成法益侵害及危险，不能赋予其正犯的地位，但共谋者与教唆、帮助者存在本质区别，共谋者欲通过自己的行为造成法益侵害及危险，只是未直接参与，而教唆、帮助者是期望通过介入他人行为造成法益侵害或危险，故共谋者的共谋未参与行为是直接造成法益侵害及危险。可见，因果共犯论是妥当的。
　　共犯的本质是什么？对此，学说上存在犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说等学说。犯罪共同说认为共犯是犯罪的共同，只有相同的特定犯罪才成立共犯，承认罪名的共同，即各共犯参与人应在构成要件符合性、违法性、有责性方面相同。这不仅要求各共犯参与人行为法益侵害性相同（违法性相同），更要求行为人非难可能性相同，关键是要求主观故意内容相同，才能构成共犯，难言妥当。对于共犯的认定过于苛刻，虽看似为了限制共犯的扩张，实质是不利于共犯的认定，不利于法益保护，存在纵容犯罪之嫌。共犯的本质不在于共同实施特定的犯罪，而在于共同实施了行为，[7]即行为共同说。各共犯参与人为了实现各自犯罪目的，相互利用，相互补充，共同实施犯罪行为，是行为的共同，非罪名的共同。该说不仅能说明教唆、帮助犯的本质，与教唆、帮助犯成立从属于正犯的限制从属性存在天然契合，[8]也可说明共同正犯之本质；该说主张各共犯参与人为实现各自犯罪目的，即各共犯参与者不要求具有相同的主观内容，强调各共犯参与人之行为的相互补充、利用，即行为的共同，与因果共犯论相契合，即各共犯参与人以各自的目的，以共同的行为造成法益侵害或危险，应给予刑罚规则，有利于保护法益。该说认为各人因共同的行为而实现了各自的犯罪，因此，对应于共同者的故意，在肯定共同引起法益侵害的范围内，在不同犯罪（罪名）之间亦可成立共同正犯。[9]虽然部分犯罪共同说是当前德国的主流学说，这与其强调人的不法论的行为无价值存在密切关联，在日本也是有力学说，在具体的共犯问题所得出的结论与行为共同说相差无几，但该说存在与（完全）犯罪共同说的类似问题，部分共同的认定标准不一，且有可能为规制犯罪而无限扩张解释部分共同成立的范围，有悖罪行法定主义原则，亦可能导致罪名与刑罚相分离，即成立A罪，却在B罪的法定刑范围承担责任，这不符合责任主义基本原则。综上，行为共同说是妥当的。
（二）正犯：未参与者行为与实行者行为之法益侵害的危险性同质
　　大陆法系刑法共犯体系是以正犯为中心建立起来的，正犯是其中的核心概念，它是共同犯罪定罪与量刑的中心。[10]共犯是以分工分类法分类的，由教唆犯、帮助犯和共同正犯组成。如何区分（狭义）共犯与（共同）正犯，是否承认非身份者的正犯地位，身份者与非身份者共同实施犯罪是否成立共同正犯，教唆、帮助者是否有可能具有正犯地位等问题，都有赖于正犯的正确界定及实质客观论提倡，它是解决相关共犯问题的关键。
　　我国刑法共犯体系是以主犯为核心的，这主要是侧重于量刑问题的解决，只是宣告主犯概念的量刑功能，却也因此暴露了主犯概念在定性功能的先天不足。[11]我国共同犯罪主要是以作用分类法分为主犯、从犯、帮助犯，兼之分工分类法分为胁从犯、教唆犯。虽然主犯理论对实务中共谋未实行等部分共犯疑难问题解决不存障碍，但各共犯参与人在共同犯罪中的行为性质无法明确，且主犯是以行为人在共犯中的作用认定，作用认定并非完全客观判断，带有主观认识，易导致主犯认定的随意性。我国的共犯体系与以社会危害性为犯罪本质的四要件说之犯罪体系相符，平面的四要件存在巨大弊端，其中易导致判断的任意性而不利于人权保障的缺点尤为明显，这与具有人权保障机能的构成要件存在天壤之别。构成要件之基石是实行行为，这也是正犯理论的根基。司法实务判决常以行为主体构成共同犯罪一言以蔽之，简单给出结论，未详细分析各共犯人在行为中具体分工作用，无法明了各参与人行为的实质性质，不利于贯彻责任个别原则。主犯与正犯的内涵也有差异，主犯是在共同犯罪中起主要作用的人，需要结合全案情节综合考察，其判断不依赖于构成要件中的实行行为的定型性，而依赖于其功能性的作用大小，[12]有可能导致判断的随意性。正犯是实施构成要件实行行为的人，构成要件类型化不易导致正犯认定的随意性。因此，应倡导以正犯为核心的共犯体系。
　　从违法的层面来说，共同犯罪的立法与理论所解决的问题，是将违法事实归属于哪些参与人的行为。[13]正犯为其核心，指根据是否基于正犯者自己直接的身体动静实现犯罪，[14]即行为人直接实施符合构成要件的实行行为即为正犯，其他实施了犯罪构成要件实行行为之外的其他行为的人是（狭义）共犯。[15]正犯处罚的根据在于其行为直接造成法益侵害或危险的结果，（狭义）共犯是通过介入正犯行为间接造成法益侵害或危险的结果。正犯的形式客观说使正犯与（狭义）共犯有明确区分标准，但诸如间接正犯如何认定；共犯参与人未实施构成要件实行行为而客观上对犯罪完成具有重要作用，是否构成正犯；共同正犯是二人以上共同实行犯罪的，[16]以什么标准认定共谋未实行者行为的实行性；就身份犯共犯而言，非身份者的加功行为对真正身份犯完成起到重要作用，是否认可非身份者正犯地位；不同身份者利用各自身份实施真正身份犯，二者是否具有正犯地位，等等问题，正犯的形式客观说是无法解答的。形式客观说将亲自实施构成要件实行行为的人定义为正犯的做法无法解释间接正犯、共同正犯等诸多问题，故其自然受到质疑。[17]
　　为突破形式客观说的缺陷，应提倡实质客观说。当今刑法共犯论整体处于客观实质说的思潮之下。[18]实质客观说认为应当从各参与人作用大小的角度区分正犯与共犯，不应该考虑主观有责性，只考虑行为的客观违法性。换言之，只要对于法益侵害或危险的结果发生起到必要或重要作用的共犯参与人，均可视为正犯，这需要根据行为人在共同犯罪中的角色、地位等因素进行综合评判；也就是说，未实施实行行为的共犯参与人与实施者之行为法益侵害性相当或同质，具有正犯地位。亲自实施构成要件实行行为的人为正犯，没有亲自实施构成要件实行行为但参与了犯罪并对其完成发生了重要作用的人也是正犯。[19]如甲乙合谋去乙熟悉的丙家盗窃，行为前乙告诉甲丙家地址并将配好的钥匙交给甲，乙在外望风，甲盗窃，事后两人分赃。该案中，乙虽未进入丙家直接实施盗窃行为，但告知甲丙家地址、交给甲其盗配的钥匙、望风等系列行为对于完成盗窃罪是重要的，即乙与正犯甲行为的法益侵害危险性相当，乙也是正犯。非身份者加功于身份者实施真正身份犯，非身份者的加功行为与身份者实行行为的法益侵害性相当，即加功行为对犯罪完成起到重要作用，非身份者具有正犯地位。身份者加功于非身份者实施犯罪，非身份者实施真正身份犯构成要件实行行为，虽不具有违法身份，但其行为直接导致法益侵害结果，支配身份犯罪的完成，非身份者具有正犯地位。如甲为国家机关领导干部，与乙是夫妻，丙请甲帮忙并表示事后重谢，甲乙商量后决定帮助丙并由乙出面利用甲的身份办妥，事后丙将钱交给乙。该案非身份者乙利用甲身份关系为丙谋取利益及收钱的行为，与甲身份对完成受贿罪完成具有同等重要的作用，乙是正犯。共谋者虽未亲自实施构成要件实行行为，但在客观存在共谋的事实、共谋者中有人实施了在共谋基础上的构成要件实行行为、未实行的共谋者的参与行为对于实行行为及法益侵害结果具有支配作用或与实行行为同等分担作用，即其法益侵害的危险与实行行为的法益侵害危险同质，应以此为基础认可共谋未实行者的共谋共同正犯地位。总之，共谋未实行者、未实施实行行为的共犯参与者、非身份者的行为对犯罪的完成起到支配作用或与实行者的行为作用同等，即其与实行者行为的法益侵害危险性同质，应认可其正犯地位。
　　综上，以结果无价值论，因果共犯论为共犯处罚根据是妥当的。身份犯共犯突破传统狭义共犯，与广义共犯相契合，其本质是行为的共同，非犯罪（罪名）的共同。教唆、帮助犯适用限制从属性，是行为（违法性）从属，非罪名从属；属于共同正犯。行为共同之共犯本质，正犯为其核心，正犯的实质客观说是合适的。
三、身份犯共犯问题实质分析
　　我国《刑法》就真正身份犯共犯缺乏总则性规定，仅分则中存在少数规定，如第382条