摘要：在当前的国企改革中，政府“出资人”身份和“监管者”身份的双重性以及国有企业“经济人”身份和“准政治人”身份的复合性，使得政府与国有企业之间的关系难以厘定。这直接造成了国有企业在经营中的方向迷失，也造成了政府在面对国有企业时“放权”与“收权”间的举棋不定。对此，应当依据国有企业所肩负的不同功能，将其分为公益性国有企业与营利性国有企业，并进而改变我国当前国有企业的立法模式，从资本结构分类走向功能分类，明确政府在不同类型国有企业中的定位与职能，并有针对性地设计出不同的“政企”关系。这应成为今后我国国有企业法律制度改革与完善的应然方向。
关键词：公益性国有企业；营利性国有企业；政府管制；企业自治
中图分类号：DF412 文献标识码：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2014.03.08
　　改革作为一种制度变迁，“实质上是权责利在各种利益相关主体之间的重新划分与再分配过程，亦即对既定权力和利益格局以及相关责任负担的调整。”［1］在我国，国企改革始终是影响市场经济建设进程的关键因素之一。2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）用千余字的笔墨对国资国企改革进行了重点阐述，引起了各界对该问题的高度关注。
　　纵观我国30多年的国企改革，始终绕不开的问题便是政府定位。尽管此次《决定》明确了今后国企改革的市场化理念，但该理念的真正贯彻还需依靠对政府职能的准确界定，依靠对其与国有企业关系的合理厘定，这始终是影响国企改革进程的核心所在。正如有学者所指出的那样，中国目前国有企业改革的困难主要还在于政府自身［2］。
　　为此，对当前国企改革中政府定位的现状进行反思，进而合理界定政府职能，并从制度层面对国有企业与政府之间的权责利关系进行调整，应成为今后国有企业法律制度不断完善的立足点之一。这也是将十八届三中全会所制定的深化国资国企改革的精神从法律制度层面予以确立，使其具有可操作性的基本路径。
一、当前国企改革中政府定位的困惑
　　在当前的国企改革中，政府“出资人”身份和“监管者”身份的双重性以及国有企业“经济人”身份和“准政治人”身份的复合性，使得政府与国有企业之间关系的厘定非常困难。就政府而言，其所追求的社会政治稳定和企业经济效益“双重目标”，通过行政管理关系和产权关系自然而然地延伸到了“国有企业”身上；就国有企业而言，其“公益性”与“企业性”的双重属性，更是加深了其“准政治人”和“经济人”的烙印。一方面，“企业”一词要求其注重经济效益，以获取利润为其本职工作；另一方面，“国有”一词又要求其生产或提供公共产品（包括纯公共产品和准公共产品），发挥其“公益性”特质。可以说，政府的双重身份、国有企业的双重属性，造成了国有企业在经营中的方向迷失，也使得政府在面对国有企业时，在“放权”与“收权”间摇摆不定。
　　“放权”的目的在于还原国有企业的经济组织属性，让企业尽快回归市场，使其按“经济人”原则行事，以利润最大化为中心，这样才能更好地实现国有资产保值增值的任务，这种理念与当下国有资产经营管理体制对经济效益的追求高度契合。尤其是随着《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）的颁布，国有企业被进一步界定为“国家出资企业”，国有资产的资本化不断显现、“保值增值”目标不断强化，为使国有企业能够更好地参与市场竞争，“放权”自然成为确定政府与国有企业关系的基本立足点。
　　然而，“放权”在恢复国有企业“经济人”本性、激发国有资产经济效益的同时，也给政府带来了诸多“不安”。尤其是随着国有企业市场化意识的增强，对经济效益的过度追求，使得国有企业存在大量短期投资行为和重复建设行为，不利于社会资源的整体优化配置。同时，国有企业在公共事业领域的高利润、低服务，不断引起民众对国有企业行为正当性的质疑。为此，政府又希望利用国有企业的“准政治组织”属性来矫正其在市场上的“经济人”行为，使其表现出为社会利益、公众利益服务的“准政治人”品性。
　　可以说，正是这种“经济人”与“准政治人”的混乱，直接导致了政府与国有企业之间关系的混沌。以国有企业的内部治理为例，这一典型的企业自治事项，目前仍然体现着浓重的政府管制色彩。公司化的国有企业，尽管在形式上建立了“董事会”，但“形骸化”现象严重。一方面，董事会职权范围狭小且往往受制于政府行政主管部门，无法真正发挥作用；另一方面，董事会成员甚至经理层人员往往由上级行政主管部门或者组织部门直接任命，且大都具有行政级别，“准官员化”现象突出，即使是现行的外部董事制度，仍然受到政府的较多控制。对于这种治理机制，有学者曾尖锐地指出，自1993年以来，“在国有企业中实现的公司治理机制一直是一种内部人控制和党政机关行政干预的混合物”［3］。
　　总之，当前政府在面对国有企业时，处于一个两难境地：放得过多，担心不能控制国有企业，影响社会效益；放得太少，又总是政企不分，难以保障经济效益。这种“两难”可以说已成为当前政府处理与国有企业关系时的主要困惑。
二、政府与国有企业关系的重新审视
　　重新审视政府与国有企业的关系，就不得不提及“政企分开”。作为国有企业改革目标的经典概括，“政企分开”的提法本身就存在诸多争论。早年便有学者指出“政企分开”的提法存在误区，在国有企业与政府的关系上，是难以“完全分开”的［4］［5］［6］。还有学者进一步指出，政企分开论存在两个主要缺点，其中之一便是“否定了国家（政府）作为所有者在国有企业中的作用”［5］77-80。实际上，在经济转轨时期，国有企业改革的目标是为了建立起“企业”这一基本的市场主体形式，弱化国有企业的“公共性”特征、强化其“经济人”身份就成为改革的基本走向，因此，“政企分开”作为一种改革方向无疑是正确的。然而，经过30多年的改革后，再来审视我国的国有企业，人们不难发现，当市场经济的主体制度已基本建立、民营企业得到快速发展时，仍不加区分地以国有资产资本化思路进行全面的国企改革，显然不妥。过度追求经济效益，弱化公共服务功能，只能加剧公众对国有企业的困惑和质疑。当然，对国有企业的过度干预又会影响国有企业的经济效益，这既不符合市场竞争的需要，又会给政府造成沉重的财政负担。那么，“政企分开”的“度”到底该如何把握，政府在面对国有企业时，究竟应如何在“放权”与“收权”间进行平衡呢？
　　从本源来看，国有企业的“天性”就是经济与政治的混合，但在实践中，这两种使命很难在一个组织内得以很好地调和。正是因为“经济人”与“准政治人”的二元性，直接导致了实践中党政机关官员与国有企业领导人之间的身份互换，也造成了国有企业的“精神分裂”，从而诱发了政府在面对国有企业时“收权”与“放权”间的摇摆不定。
　　既然国有企业的双重属性在客观上存在矛盾，以至于对多个目标的追求反而影响到了任何一个目标的实现，那么，现行的制度设计就应当借鉴域外的成熟经验对国有企业进行分类管理。例如，在法国，政府把国有企业分为垄断性国有企业和竞争性国有企业，并采取不同的管理方式。前者主要集中在能源、交通、邮电通信等基础产业和基础设施部门，政府控制程度较高，管理较为严格，企业的自主权相对较少；对后者而言，政府的管理仅限于任命企业的主要领导人和对资产的流入流出进行监督，并非直接控制企业经营，企业拥有较大的自主权，基本与私人企业处于平等竞争地位［7］。在罗马尼亚，在市场经济转轨过程中，政府也依据国有企业所处领域不同对其进行了两类改造：公益公司的改造和商事公司的改造。公益公司一般都在社会重要性和战略重要性的领域活动，如水、电、气的供应、军火制造、石油钻探和供给、公共交通、电信服务等［8］。在新加坡，根据企业功能和运作方式的不同，国有企业也被分为两类：一类是法定机构，按议会的专门立法建立和运作，由政府主管部门提供创立资金和流动资金，它属于半政府性的官方机构，要承担一定的社会职能，如营造良好的投资环境、为公众利益服务等，但又是独立的经济法人，专门法规规定了其投资领域和范围；另一类是政府控股公司，包括淡马锡控股公司、政府投资有限公司、新加坡科技控股公司和国家发展部控股公司等，这些控股公司依据《公司法》成立和运作，完全由政府投资，代表政府对所属国有企业进行参股和控股，这类公司的投资领域不受限制，以营利为主要目的［9］。
　　以上述经验为例，我们也可以依据国有企业所处领域和主要功能的不同，将其分为公益性国有企业与营利性国有企业。前者主要是为了弥补市场缺陷而存在，其所肩负的功能天然地不具有营利性，目标在于保证经济安全、国家安全和社会安定。有学者将其概括为基础服务职能、经济调解职能和社会政治职能三个层面［10］。这三大职能也直接决定了该类国有企业一般仅存在于战略性垄断行业和提供重要公共产品和服务的行业。可以说，这类国有企业在本质上就是政府职能的延伸，是政府保障其经济政策得以实施、其经济调控职能得以履行的重要手段和工具。这类国有企业职能的特殊性决定了这些企业事实上难以做到完全的“政企分开”，政府和企业的关系不纯粹是股权与法人财产权的关系，为保证其公益性目标的实现，政府会较多地介入企业的经营管理活动中。营利性国有企业则不同，其主要在市场竞争性领域进行投资经营，在参与市场竞争时，是“以经济效益为指导，哪里利润高，就把资本投到哪里，……基本目标是国有资本总体上的保值和增值。”［10］254因此，政府应与企业保持“一臂之距”，不干预企业的日常经营管理。
　　如此一来，不同类型国有企业的功能和定位就变得明晰。此时，再来审视政府与国有企业的关系，理解“政企分开”的内涵就会相对科学、合理。当下，无论是学者的研究还是相应的立法都忽视了这种不同，仅仅是从企业的资本结构出发，以国有独资公司、国有控股公司甚至国有参股公司[1]来进行制度的区分设计，未深度考虑提供公共产品及准公共产品的公益性国有企业与营利性的商事国有企业在本质上的区别。正是这种思维模式造成了今天市场经济背景下国有企业定位、治理及运作的迷失，随之也造成了政府在面对不同类型国有企业时存在的困惑。
三、公益性国有企业中政府管制与企业自治间的平衡
　　著名经济学家萨缪尔森曾指出：“与来自纯粹的私有物品的效益不同，来自公共物品的效益牵涉到对一个人以上的不可分割的外部消费效果。相比之下，……公共物品常常要求集体行动，而私人物品则可以通过市场被有效地提供出来。”［11］因此，在成熟的市场经济国家，国有企业通常被作为政策实施的工具，对公共目的的实现起着促进作用［12］；而政府也总是趋向于利用国有企业完成其政治目标［13］。就性质而言，这类国有企业应属于特殊法人。其主要从事公益性活动，且被置于国家的强力保护和监督之下。之所以设立这些特殊法人，主要是因为“有些事物不适于国家直接插手，但也不适合直接交给私营企业去运营。在政策制定方面，国家可以站在大局的高度，以财政税收为后盾进行规划，而在具体实施政策的时候，有许多情况并不适于国家直接参与，例如铁路、公路、机场等的具体建设及建成后的运营，如果实行企业式经营管理，效率和效果就会好于政府直接经营。”［14］由此可见，这类法人与私法人完全不同。“公益性”决定了其不能以经济利益最大化为目标，往往需要政府批准方可设立，同时，在组织机构和治理方面和政府的关系相对密切，受国家的影响和控制较大。有时候，尽管这类国有企业采用了公司形态的组织形式，并尽可能地采取了市场化的经营模式，但其特定目的使它在治理机构的权能设置上、在董事等高管人员的选任上以及相应的管理制度上都会受到政府一定程度的控制，而非纯粹的商业化运作。正如美国学者Francis所言：“切莫将美国的联邦公司视为普通的商业企业组织。尽管它采取了私人商业企业——公司的法律形式，但它从来就既不是作为普通商业企业设立的，也不是只进行纯粹的商业活动。无论其实际的经营效果如何，就其根本性质而言，美国的联邦公司并不是一般的经营管理国有资产并使其增值的形式，而主要是履行联邦管理和干预社会经济和提供公共服务职能的一种组织形式和工具。”［15］在美国的司法实践中，法官通常也不认为这类公司属于普通的商事公司。[2]
　　当然，尽管政府应保证这类国有企业履行其应然的“公益性”职能，维护社会公共利益，但这绝不意味着二者间还是传统计划经济体制下的命令与服从关系。在市场经济体制下，政府应主要通过如下两种途径来实现该类国有企业的“公益性”目标：一是作为出资人通过出资人权能的行使来实现政府设立该类企业的意图；二是作为社会管理者从企业外部对这类企业给予政策支持和监督。当然，作为企业，这类国有企业在保证社会目标实现的前提下，可以获得微利，以保证其能维持自身运作，不给财政造成负担。为此，除非法律有特别规定，政府不能随意侵犯企业的经营自主权，这里就存在政府必要管制和企业自治间的平衡与协调问题。
（一）政府依据出资人身份进行的内部特殊治理
　　在通常情况下，政府不应过多干预国有企业自身经营活动。但由于“公共性是其（公益性国有企业——笔者注）提供产品区别于普通商事企业的一个显著特征；政府往往将特殊企业的服务内容作为自己公共政策的自然延伸，为维护公共利益、协调彼此行动，政府对特殊企业之组织设置和重要人事任免方面的干预较普通商事企业为甚。”［16］通过对域外国家的考察也不难发现，在市场经济成熟的西方发达国家，对于这类国有企业的治理，政府也有着一些特殊权利。一是“黄金股”制度，又称为“特殊权利”（special rights）制度，是西方政府在国有企业私有化过程中用来保留控制权的一种特殊工具，政府通过持有该特殊股份，有权在特殊事项上行使决定性投票权。实行该制度的典型公司有英国机场管理局、德国大众、西班牙石油天然气集团、法国能源公司、荷兰典型集团等［17］。据欧盟2004年的调查数据显示，在其范围内大约有141家公司保留有政府特殊权利［18］。二是设定“优先选择权”（preferential option），即对一定股份设定“优先选择权”，在一定情况下，政府有权按固定价格重购这一部分股份，从而加强对企业的控制权。三是董事会或监事会的多数席位权，即通过特别法规定，在一定情形下，企业中持有少量股份的国家股东，可派代表在董事会或监事会中占多数席位。
　　可见，政府基于出资人身份从国有企业内部治理层面加强对公益性国有企业的管理是一种较为普遍的做法。我国的制度设计也可对此进行积极探索。在通常情况下，政府除了对该类企业的章程制定或修改、注册资本的增加或减少、企业的分立或者合并、解散或者申请破产等事项拥有最终决定权外，为保障“公益性”目标之实现，对下列事项同样享有最终决定权：
　　第一，企业主营业务的确定及其更改。由于该类国有企业往往从事某一领域公共产品或者公共服务之提供，或者是为某特殊目的事业而设立，因此，往往有着明确的主营业务，这也是其承担的主要社会功能。这一业务范围往往在设立时便已经由政府确定，非经政府同意，企业经营管理层不得随意更改。
　　第二，投资经营方针、计划以及投资方向的限制。诚如上述，该类国有企业往往关涉政府公共职能的推行，牵涉众多公共利益，因此其经营方针和经营决策要和政府的政策保持一致，要符合服务区域内大多数人的利益，故而，政府有权对企业具有战略意义的决策活动施加干预。
　　第三，企业改制和资产转让的特别处理。鉴于该类国有企业所从事领域的特殊性，在通常情况下，它应当是所投资企业的唯一股东或者控股股东。如果其重要的子企业涉及改制或者其在市场上转让股权致使其不再对该企业拥有控股地位，那么，该事项应当由政府决定，而不能由国有企业的董事会自行决定。