【摘要】被害人同意，概念存在不严谨、不科学之处，应以“权利人同意”取代“被害人同意”。“权利人同意”并非刑法的评价目标，“应权利人同意之行为”才是刑法的评价目标。“应权利人同意之行为”的构成要件，包括以下三部分：一、权利人同意；二、心意相应；三、行为相当性。
　　【关键词】刑法，被害人同意；权利人同意；应权利人同意之行为
　　现行的被害人同意理论存在着诸多的问题，甚至于一些核心理念存在着偏差，因而，有必要对被害人同意问题进行理论上的重构。对于被害人同意理论的重构设想，笔者试图引进权利人同意的概念，并从概念、理论的基本视角、同意范围和构成要件等方面展开论述。惟愿本文能对有关理论的进一步深入研究起到抛砖引玉的作用。

　　一、关于被害人同意概念的疑问——— 权利人同意的概念

　　（一）被害人同意概念的不严谨。被害与犯罪、被害人与犯罪人是刑事法学中两对相互对应的基本概念。无犯罪即无被害，无被害即无犯罪。于是，我们在探讨被害人同意问题时，似乎存在这样一个矛盾的逻辑结论：被害人已经存在，这也就意味着犯罪人也已经存在，然而，在许多情况下，如排除行为违法性的情况下，被害人同意的行为不为犯罪，或不予处罚。对此，我们似乎可以解释为：这里的被害人是指表面上的被害人，即表面上看来受到了某种侵害的人；或者是指广义上的被害人，即非刑事意义上的被害人。笔者认为，这种解释是可以理解的，甚至在某种意义上来说，是有道理的和可以自圆其说的。但无论是“表面上的”还是“广义上的”或“非刑事意义上的”之类的限定词都无法弥补被害人同意概念的不严谨。

　　（二）“被害人”有时实为受益人。这主要是指所谓“被害人同意作为正当化事由”的情况。而所谓刑法的正当化事由包含以下两方面的基本含义：其一，该事由排除行为的违法性；其二，行为在损害某个法益的同时，满足了另一个更具价值的法益，即符合所谓的更大法益原则。值得注意的是，在被害人同意作为正当化事由的情况下，“被害人”不但没有被害，反而受益，即表面上似乎为被害人，实际上则为受益人。这在医疗救助的情形下尤为明显。例如：某甲手部中毒，不立即截肢就会危及生命，在经其同意的情况下，（甚至在其昏迷，又来不及征得其亲属同意的情形下，可以推定其同意），截去其手臂，挽救其生命。在此情况下，某甲无疑是生命得到挽救的受益人。如果我们在探讨所谓被害人同意的法律问题时，称这些实际的受益人为“被害人”，则实显不妥。既然被害人同意之概念不妥，那么应该给有关的理论冠以什么概念呢？

　　（三）以“权利人同意”的概念替代被害人同意的概念。笔者认为，将有关的理论冠以“权利人同意”的概念，以其取代现行的被害人同意的概念，便可避免上述的不严谨和不妥。首先，被害人同意的概念依然有其存在的意义。但其概念不同于通常的被害人同意概念，而应当严格化，即特指相应的行为依法构成犯罪时的权利人同意。也就是说，这里所指的被害人是“有被害，就有犯罪”之意义上的被害人。例如，同意杀人罪[1]中的被害人同意。其次，被害人的概念可以归属于权利人的概念。被害人无一例外的都是相应的权利人，因此权利人同意的概念具有逻辑上的包容性，即可以合理地包容被害人同意的概念。其次，权利人同意的概念不同于关系人同意的概念。关系人同意“阻却的是行为构成要件的该当性”，“关系人同意还包括许多其他情况，例如应邀的客人就不可能构成非法侵入住宅行为，经主人同意而拿走东西就不可能构成盗窃行为，等等。由于关系人的同意，这时候行为人的行为具有了社会正常性，因此就不再存在被害人的问题。基于此，未使用被害人的同意这样的措词。”[2]这里的关系人同意也可以归入权利人同意。

　　二、关于被害人同意理论基本视角的疑问——— 权利人同意及应权利人同意之行为的辩证视角

　　就本文的主题而言，我们所探讨的不仅是权利人同意，还包括应权利人同意之行为。其中，前者只是问题的基本前提；后者才是问题的落脚点。

　　（一）应当从同意人以及行为人的双向视角来看待有关的理论问题。现行的被害人同意理论是以一种单向性的理论视角，即仅从被害人或同意人的角度来看待和研究有关的问题。这种单向性视角所造成的一个突出的问题，就是将“同意”与“应同意之行为”的探讨混在一起。例如，在同意的构成要件问题上，不少学者将诸如行为人对“承诺的认识”以及行为人“基于承诺的利益侵害的范围”等本应归属于行为人的行为要素，归属到同意人同意的构成要件中来。[3]

　　（二）“应权利人同意之行为”才是有关理论问题的落脚点。刑法虽然关注权利人的同意，但同意（行为）本身并不具有刑法上的意义，即权利人同意并非刑法的评价目标，而只是刑法对行为评价的参考。相应行为人的行为才是刑法的评价目标，才是问题的落脚点。目前刑法学界通说将被害人同意（权利人同意）作为同正当防卫、紧急避险、职务行为等并列的刑法