【摘要】内地《劳动合同法》和澳门《劳动关系法》均对劳动合同进行规制，两部法律的生效时间前后仅差一年，调整的对象和理念完全一致，但即使如此，他们在立法基础和立法技术方面存在重大差异。本文以劳动关系中常见的试用期制度和保守企业秘密、竞业禁止制度、培训费返还，以及合理缺勤下的薪酬续付制度为研究对象，审查“一国两制”下两部劳动合同法制度之异同，以管窥两地劳工权益保护之现状。
　　【关键词】《劳动合同法》；《劳动关系法》；试用期；竞业禁止；私法自治；公法管制
　　虽然内地早于1994年即已制定《中华人民共和国劳动法》，并于翌年施行，但由于派遣劳动、非全职工种等各种非典型劳动关系并没得到规制，该法律面临规范面狭窄之窘境，再加上实务中常出现企业拒绝缔结书面合同，或频繁订定短期劳动合同、附固定期限劳动合同之现象，皆置雇员于不利局面。{1}为解决《劳动法》所留下之问题，乃有制定一系列劳动保护特别法之必要，其中2008年1月1日生效之《劳动合同法》便是弥补此类漏洞的关键一环。{2}从立法过程观察之，《劳动合同法》自第一版草案提出伊始，至全国人大常委会最终表决通过为止，历时一年半，前后就四个法案版本反复研讨修正，这在内地立法史上可谓罕见。其间更首度将草案公开，广纳社会各阶层意见，因而被称之为“立法民主化之标志事件”。{3}再从法案内容观察之，该法律虽命名为《劳动合同法》，但其内容不仅就狭义之劳动合同有详尽之规范，连集体劳动合同、劳动派遣、非全日制用工等部分亦有规定。撇开其立法质量不谈，单从立法内容和立法结构来看，内地《劳动合同法》甚至已具有《劳动合同法典》之雏型。{4}就在内地《劳动合同法》生效一年之后，也就是2009年1月1日，澳门新《劳动关系法》也正式生效，{5}该法的生效同样为澳门劳动法制建设抹上浓重一笔。新《劳动关系法》是澳门政府对保障雇员权益，实现资本和劳动力之间的融通，维系社会利益均衡这一意旨的具体落实，它的生效对于澳门社会、市场经济及其劳动法法理构建等方面均有建设性的意义。{6}两部法律同属劳动合同方面的法律规范，生效时间前后仅差一年，调整的对象和理念完全一致。对此，本文以内地《劳动合同法》和澳门《劳动关系法》中的试用期制度和保守企业秘密、竞业禁止制度和培训费返还问题为研究对象，审查“一国两制”下两部劳动合同法制度之异同，以管窥两地劳工权益保护之现状。

　　一、试用期制度

　　实务中，雇主常会藉助本身之强势地位，和雇员签订长期试用合同，或反复签订试用合同，或试用期约定和劳动合同分离等行为，皆会严重损及雇员权益，故立法须主动介入，针对试用期之适用制定强行规范，以改变纯粹私法自治所导致之被动。{7}就此，《劳动合同法》共设计三个条文加以规范，内容颇为详尽，既有助于雇员利益之保护，对澳门劳动法亦不乏参考之处。

　　（一）内地《劳动合同法》

　　1.试用期间之长度

　　《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期间三个月以上不满一年的，试用期间不得超过一个月；劳动合同期间一年以上不满三年的，试用期间不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期间不得超过六个月。该条第二项则规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。本条第四项则规定，试用包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。该条之设置，于内地劳动纠纷之削减可谓居功至伟。首先，针对合同类型合理设置试用期间之长短，符合法理要求。试用期条款是劳动法之重要内容，实务中雇主常会变相利用试用期制度，或利用该制度之漏洞大肆盘剥雇员利益，典型做法便是肆意延长试用期，或者借变动工作岗位为由多次设置试用期等。本条第一项直接就劳动合同试用期间之长短作明确规范，可谓以最简洁方式解决了上述争议。法制发达国家皆以无固定期限（unbefristed）之劳动合同为主，一般都笼统规定试用期不可超过半年为限，但内地却以附固定期限劳动合同为主，故立法基础存在较大差异，{8}《劳动合同法》针对劳动合同所附之期限长短，以及是否附期限，分别规定试用期长短，从一个月到六个月不等，如此立法没有盲目跟风而遵循法制本地化之务实态度，甚值肯定。{9}

　　再者，本条第四项明定试用期间包含于劳动合同期间之内，该规定极有意义。该项之规定可避免“试用期间尚非正式之劳动关系”之论断，而不将试用期间算入年资情形之发生。{10}实务中雇主常托辞试用期约定非劳动合同之约定，试用期约定乃独立于劳动合同之外而存在，两者固然有关系，但在法律属性方面相互独立。一时间，内地“试用期合同”甚嚣尘上，更为雇主盘剥雇员利益创建合法外衣。{11}殊不知，从劳动法的角度来看，试用期间也理所当然属于劳动合同期间之组成部份，该期限亦会带动年资之计算和其他法律后果之产生。该项规定之设置，很好地回击“试用期合同”之荒谬，为保障雇员利益提供准确之依据。最后，本条第二项规定，试用期之约定以一次为限，符合试用期之法律属性。该项之规定则表明，纵使雇佣双方达成合意，试用期间仍不得延长。此规定可避免永无止境试用之发生，有利于雇员权益之保护。{12}可见，即使具体之工作岗位有所变化，雇主亦不可为同一雇员另行设置新的试用期。究其原因就在于，试用期固然也考察雇员之劳动技能，更重要者在于，试用期考验雇佣双方之信赖关系——一旦雇员于特定期限内证明符合合同所要求之诚信，则同一雇佣主体之间无需再次证明。{13}所以，《劳动合同法》对该项之规定反映立法者正确理解试用期之真正寓意。

　　2. 试用期内之最低待遇保障

　　《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动法中，有关试用期间雇员之工资得否较一般正式雇用者为低，甚或低于基本工资，甚有争议，故有解释议论之必要。有学者认为，试用之主要目的在考核雇员之适任与否，非以提供劳务数量为主，且其劳动之成果亦有可能在质与量上均不如一般雇员，因此雇主只给付较低之工资亦无不可，但不得少于基本工资。{14}《劳动合同法》就此有详细规定，既可避免争议之发生，更可保障雇员之生存利益，实符合人本社会之宪政理念。试用期间雇员之工资除不得低于企业所在地之最低工资外，亦不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，对于雇员之保护更为周全。

　　3. 试用期和劳动关系之解除

　　《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。雇主在试用期解除劳动合同的，应当向雇员说明理由。对该法条之理解，需要从试用期结束前之劳动关系解除和试用期后之劳动关系解除两个方面来着手。首先，试用期结束前之劳动关系解除。试用制度之最主要目的在试验雇员之工作能力是否符合企业之需求以及能否融入企业文化中，以便雇主于试用期间届满后判断是否正式雇用该一雇员。{15}虽然试用期间之解雇条件应较正式雇用后为宽松，但是否可达完全自由之程度？就此，一般认为只要未滥用权利，雇佣双方均得“任意”解除劳动合同，而无须提供具体理由。{16}但内地劳动合同法对此作出严格限制，即雇主如果要在试用期内解除劳动合同，应当向雇员说明理由，应当说，该条之规定以违背试用期的法律属性为代价，换之以对雇员的保护。其次，试用期后之劳动关系解除。《劳动合同法》特于本条明定，除雇员有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。申言之，除非极端之情形发生，如严重违反雇主的规章制度的、严重失职，营私舞弊，给雇主造成重大损害，或在试用期间被证明不符合录用条件之情形，试用期满即自动成为正式劳动合同。其中，本法第三十九条、四十条分别为有关可归责于雇员之解雇事由，以及不可归责于雇员之解雇事由之规定。违反本条规定解雇雇员者，雇主应依据同法第四十八条之规定，负赔偿责任或同意雇员继续履行劳动合同。{17}

　　需要特别予以解释的是第三十九条第一款，即如何界定雇员在试用期间被证明不符合录用条件？对此，须尤其注意企业对某一职务之职能及要求有无作出描述，以及企业对雇员于试用期间之表现有无客观之记录或评价。{18}亦即，企业如欲合法地于试用期间解除劳动合同，必须有明确之判断基准，及详细之考核记录，缺一不可。依本条之规定，雇主必须说明解雇之理由，不能仅以“试用不合格”、“无法胜任本职工作”等托辞即可拒绝正式聘用。

　　（二）澳门《劳动关系法》

　　相对于内地《劳动合同法》较为详细之规定，澳门《劳动关系法》第十八条是唯一关于试用期制度之规定，可见澳门劳动法对试用期之规定就甚为简单，至少从条款的设计上来看是如此。澳门《劳动关系法》设置试用期制度是为了防范雇主利用其强势地位，侵害雇员合理权益，这和内地无任何差异。该条第一款规定就开宗明义阐明，劳动合同包括试用期，以便双方在该期间内考虑是否继续维持有关的劳动关系。第六款规定，雇员的年资由试用期开始之日起计算，更可表明立法目的之明确。但是，该制度在立法特点上和内地有较大差异，其间优劣兼备，兹论述如下：

　　1. 试用期间之长短

　　《劳动关系法》第十八条第二款规定，在不妨碍有相反的书面协议的情况下，属不具期限的合同，试用期推定为九十日，属具期限的合同，则推定为三十日。由是可知，澳门劳动法关于试用期间之规定基本上采用“一刀切”形式，凡属于不具期限之合同，试用期推定为九十日；凡属于具期限之合同，试用期推定为三十日。虽然该规定并非强制性规范，但如是之规定，看似简洁实则矛盾重重。假设劳动合同约定为一年，试用期为一月尚可理解，但假如劳动合同为两年，试用期亦推定为三十日，这确实不甚合适，至少试用期长短设置缺乏弹性。更为惊心的假设是，假如劳动合同期限为三个月、一个月或者更短，在双方缺乏特别约定的情形下，试用期亦可推定为三十日吗？或许你认为这不可能，因为法律对具期限之劳动合同都会针对试用期条款之适用作出特殊之规定，如直接排除试用期于附期限劳动合同中之适用。{19}但恰恰就在于，澳门劳动法对此没有任何进一步之规定，立法质量，可见一斑。{20}

　　2. 雇员类别和试用期之设定

　　《劳动关系法》第十八条第三款规定，若雇佣双方自行约定试用期，则对一般雇员不得超过九十日，但对担任涉及复杂技术或要求特别资格职位的雇员以及对领导人员及主管人员不得超过一百八十日。款项之规定别具特色，属内地劳动合同法所未有。该款项之先进之处不仅在于对原属强制规范之试用期制度注入“自治”因素，可由雇佣双方在一定范围之内自行约定试用期长短，立法火候把握恰到好处，更为重要者就在于，它针对不同工种区别对待试用期，雇主对技术复杂、要求特别资格职位之雇员可延长试用期，达到半年之久。较之内地《劳动合同法》相关条款，澳门《劳动关系法》在注重立法技术，讲究定身制作、量体裁衣方面，确有可取之处。

　　3. 无合理理由终止劳动关系

　　本条第四款规定，在试用期内，任何一方均可无须提出理由而终止合同，且无权收取终止合同的任何赔偿。如前所述，试用期间之解雇条件应较正式雇用后为宽松，该条款之规定非常符合这一属性，因此更具科学性。但从劳工保护的角度来说，确实不利于雇员利益。据此，无论是雇主还是雇员皆没有提供终止理由之义务，《劳动关系法》第六十九条及以下有关劳动关系以合理理由解除之相关条款，或者无合理理由解除之条款没有适用空间。

　　（三）小结

　　以上分析可知，无论是内地《劳动合同法》，还是澳门《劳动关系法》关于试用期之规定各有特色，且各有优劣。内地《劳动合同法》根据劳动合同期限长短设置试用期之长短，其制度设计甚为合理；澳门《劳动关系法》则根据不同雇员之工种范畴，区别设计试用期长短，亦颇具特色。惟澳门劳动关系法对试用期结束之后，对劳动关系是否存续之期限只字未提，在此不得不重点提出。内地《劳动合同法》第二十一条规定，除非极端之情形发生，如严重违反雇主的规章制度、严重失职，营私舞弊，给雇主造成重大损害，或在试用期间被证明不符合录用条件之情形，试用期满即自动成为正式劳动合同。可见，试用期乃雇员步入正式劳动关系之铺垫，（无意外情形）正式劳动关系当随之开始才是立法追求之最终意旨。澳门劳动关系法对此无任何规定，正是这一点“些微”差异，决定两部法律在试用期制度方面的质量优劣。

　　二、保守企业秘密和竞业禁止

　　竞业禁止（Wettbewerbsverbot）是雇员最为重要的不作为义务。为了避免雇员离职后利用自己在职期间所掌握之技能与累积之人脉与其竞争，雇主常会以协议形式和雇员达成一致，要求对方承诺离职后于一固定期限内不得受雇于他人，或者自行经营相同或类似之事业，即所谓竞业禁止。{21}

　　（一）内地《劳动合同法》

　　1. 保守企业秘密和竞业禁止之适用《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的企业秘密和与知识产权相关的保密事项。该条第二项规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业禁止条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业禁止期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业禁止约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。依本条第一项之规定，雇主得就其企业秘密及知识产权相关事项与雇员约定保密条款；第二项则赋予企业要求雇员签署竞业禁止条款之依据并同时针对范围作限制。诚然，正如学者解释，“第一项之企业秘密必须符合经济性、秘密性、措施性及合法性，亦即该秘密须有经济上价值且尚非为公众所知悉，而就该秘密已采取保护措施，非一般员工均得轻易接触，且该秘密之取得须合法”；{22}“同项之知识产权相关事项，则系尚未依法取得专利权、商标权及著作权，且非企业秘密但对企业而言有一定保密价值者”；{23}“因此之故，企业不得随意要求雇员就不合于上述要件者签署保密条款。”{24}以上之解释可谓丝丝入扣，很好地阐释了什么是企业秘密，什么是竞业禁止，但需要明确的是，两者之间虽有区别，但在实务中难分彼此，对此可作如下思考。首先，保守企业秘密是劳动关系成立之后雇员必须要履行的法定义务，该义务之履行有时甚至延伸到缔约阶段。{25}立法固然可以强调该义务当以“约定保密条款”之（自由）形式予以确认，并就具体内容予以细化，但该义务之实质仍属于法定义务，是基于合同诚信而产生。{26}故即使雇佣双方没有以合意形式进行确认，亦不能否认雇员有履行该义务之责任。{27}

　　其次，虽然竞业禁止之主要适用范围在劳动关系结束之后，但亦不可否认劳动关系存续期间雇员亦应当履行该义务。{28}就本条款第二项而言，我们可以先将其拆分，再分别考虑。“对负有保密义务的雇员，雇主可以在劳动合同或者保密协议中与雇员约定竞业禁止条款”，可见，负有（法定）保密义务之雇员在合同存续期间亦有（法定）竞业禁止之义务，雇佣双方亦得以合意形式进一步确认细化内容，但唯有“在解除或者终止劳动合同后”，雇主就“竞业禁止期限内按月给予雇员经济补偿。”概言之，合同存续期间，雇员有履行竞业禁止之（法定）义务，但雇主无须按月给予经济补偿；劳动关系结束之后，雇员仍有履行竞业禁止之（约定）义务，但雇主须按月给予经济补偿。就保障企业合理利益而言，不可否认竞业禁止条款之合理性，纵使此条款在一定程度上限制雇员之工作选择自由，威胁雇员一般之生存利益亦然。{29}法律对此无法尽善尽美，唯有先对其雇员之权利作适当限制，再要求雇主对该行为作适当补偿，可避免争议之发生，并调和雇佣双方之权利义务。法律如是之规定实属无奈，但雇员至少应可得到因竞业禁止所受到损失之补偿始称公允。{30}

　　2. 竞业禁止之适用对象和期限