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唐律、《高丽律》法条比较研究
《南京大学法律评论》
2011年
36
115
张春海
中国法制史
高丽在移植唐律时,对之进行了重大的改造。这种改造之所以会发生,是由高丽的社会分层结构、权力格局、文化意识等多种因素决定的,而这些因素的作用与影响主要是通过“华化”与“土俗”之间的张力表现出来的。高丽对唐律的移植实际上就是一个制度变迁的过程,而制度的变迁就意味着对既得利益的调整,这种调整是以制定规则时的博弈表现出来的,并披上了文化之争的外农,其结果便是在“华制”与“土俗”之间进行折中,从而就使唐律在高丽的立法过程中发生了大规模的变形。
《高丽律》        唐律        法律移植
There were great differences between the Tang Code and the Koryo Code not only in the form but also at the content. Firstly, on the form and the technology of legislation, the Tang Code had adopted the method of Generalization, but the Koryo Code had adopted the method of Enumeration. Secondly, when the Koryo Dynasty transplanted the Tang Code, they had used many methods, the most importance of which were modification and filtration. After such transformation, the content of the two codes had a significant difference. Firstly, on the degree of punishment, the punishment on the property crime of the Koryo Code were lighter than that of the Tang Code, at the same time the punishment on the marriage and family crime of the Koryo Code were heavier than that of the Tang Code. Secondly,the Koryo Code had some great modification on the content of some articles of the Tang Code.
Koryo Code; Tang Code; law transplantation
唐律、《高丽律》法条比较研究

张春海

  【摘要】高丽在移植唐律时,对之进行了重大的改造。这种改造之所以会发生,是由高丽的社会分层结构、权力格局、文化意识等多种因素决定的,而这些因素的作用与影响主要是通过“华化”与“土俗”之间的张力表现出来的。高丽对唐律的移植实际上就是一个制度变迁的过程,而制度的变迁就意味着对既得利益的调整,这种调整是以制定规则时的博弈表现出来的,并披上了文化之争的外农,其结果便是在“华制”与“土俗”之间进行折中,从而就使唐律在高丽的立法过程中发生了大规模的变形。
  【关键词】《高丽律》;唐律;法律移植

The Comparative Study of Articles Between the Tang Code and the Koryo Code
  【英文摘要】There were great differences between the Tang Code and the Koryo Code not only in the form but also at the content. Firstly, on the form and the technology of legislation, the Tang Code had adopted the method of Generalization, but the Koryo Code had adopted the method of Enumeration. Secondly, when the Koryo Dynasty transplanted the Tang Code, they had used many methods, the most importance of which were modification and filtration. After such transformation, the content of the two codes had a significant difference. Firstly, on the degree of punishment, the punishment on the property crime of the Koryo Code were lighter than that of the Tang Code, at the same time the punishment on the marriage and family crime of the Koryo Code were heavier than that of the Tang Code. Secondly,the Koryo Code had some great modification on the content of some articles of the Tang Code.
  【英文关键词】Koryo Code; Tang Code; law transplantation
  众所周知,唐律对古代东亚各国产生了重大影响,形成了以唐律为母法,以日本、高丽、安南、琉球等国法为子法的中华法系。然而,因为《高丽律》的亡佚,到目前为止,学界对唐律和《高丽律》关系的研究停滞不前,使我们对中华法系的认识缺少了必要的一环。鉴于此,笔者对《高丽律》进行了辑佚与复原,并对其所反映的时代及辑佚与复原条文之间的关系进行了分析。{1}这一工作的完成为我们对唐律和《高丽律》进行文本上的比较研究打下了基础,本文就尝试对两律的法条进行较为详细、全面的比较分析,并对导致两律出现重大差异的历史背景进行探讨,望专家学者批评指正。

  一、名例律

  通说认为唐律的《名例律》“主要规定全律通用的刑名和法例……是为总则部分”。{2}其具体的规定和设置如何,基本上决定了整部律典的性质,是一国总体社会状况和政治格局的反映。因此,尽管《高丽律·名例律》乃移植和借鉴唐律而来,但所包含的内容及因此而呈现出来的面貌却大不相同。

  (一)唐律、《高丽律》共有的制度

  1.五刑。如果说世界上某些法律属于同一个法系,那么必有一些最基本、最典型的制度为这些法律所共有。在中华法系中,五刑就是这样的制度。当高丽统治集团模仿唐律制定自己的刑律时,唐王朝早已灭亡,唐律本身也已经成为了一部“死”的法律,新兴的宋王朝又制定了唐律系统中的另一部法律——《宋刑统》,处于同一时代的《高丽律》就不能不受到宋代法制的影响。{3}因此,《高丽律》关于“五刑”的规定乃唐、宋制度的结合:既依照唐律规定了五刑及其赎铜数,又规定了折杖法。就折杖法而言,和宋制存在一些微小的差别:《高丽律》从笞十~五十规定的折杖数分别为七、七、八、九、十,而《宋刑统》规定的折杖数分别为七、七、八、八、十。有韩国学者认为《高丽律》的规定更为合理。{4}此说能否成立还当别论。因为《宋刑统》对笞刑折杖的规定是将笞二十、一十划为一个等级,将笞四十、三十划为另外一个等级,因此在笞刑的折杖法中只存在折杖七、八、十三个等级,而非七、七、八、八、十,五个等级。另外,《宋刑统》、《高丽律》两法典在折杖法上还有三点明显的区别。首先,《宋刑统》对徒以上刑罚规定的折杖种类为“脊杖”,对杖、笞两种刑罚规定的折杖种类为“臀杖”,轻重之间有重大不同;相反,《高丽律》对五刑所折之杖的种类无此区分。其次,《高丽律》没有对加役流的折杖数作出规定,《宋刑统》则明确规定了对加役流的折杖数。{5}最后,《宋刑统》除对徒刑、杖刑、笞刑的折杖法作了规定外,还明确规定在对犯罪人按折杖法执行之后,应将其释放,《高丽律》则无“放”的规定。{6}

  2.十恶、官当、除名、免官。就现存史料来看,《唐律疏议·名例律》中关于国家的一些基本制度及社会各阶层地位与特权的规定在《高丽律》中仅仅保留了这么几项,“八议”以及其他诸如“请、减、赎、荫”等一系列制度基本上被弃置不用。即使是被保留的这几项制度在武臣执政时期也被删除。在这几项制度中,“十恶”主要规定和保护君主专制权力以及其他基本的社会关系和社会伦理。至于官当、除名、免官三项,官当规定官员犯罪时的易刑之法,除名和免官则为两项附加刑。这几项制度在高丽的确立和成宗(982-991)制法时的社会背景正相契合。高丽光宗(950~975)为了强化王权,曾经对高丽的贵族和勋臣势力进行了无情的打击,所谓“旧臣宿将,相次诛夷。骨肉亲姻,亦皆剪灭……及景宗践祚,旧臣之存者四十余人耳”。{7}光宗去世后,景宗(976~981)继位,贵族、勋臣势力卷土重来,在其在位的6年间,一反光宗之政,“放累岁无辜之狱,冤愤悉除,朝野称庆”。{8}并导致了“专任权豪,害及宗亲”{9}的局面。在这种背景下继位的成宗,在和贵族势力达成必要妥协的同时,有意继承光宗之志,继续强化王权,推行“华化”政策。{10}从辑佚条文中的十恶、除名、免官等制度,我们可依稀看出其在着意强化王权的同时规制贵族、官僚权力的努力。

  3.老小及疾有犯、平赃及平功庸、化外人有犯。这是三项完全不同的制度。“老小及疾有犯”是对刑事责任能力的规定:这三类人犯罪后,可根据法律规定的情况享有免除或减轻处罚的待遇,表明儒家学说已对高丽社会产生了深刻的影响。“平赃及平功庸”是一项专门针对财产犯罪的技术性规定,之所以要有此条,是因为“各本条据赃、庸及赁数定刑者既多,自应有一定标准,以估定其价值”。{11}“化外人有犯”则为“规定外国人之处罚特例”,{12}采取了现代法学所称之“属人主义”原则。由于高丽所处的特殊地理环境及其在当时国际秩序中的微妙地位,高丽同他国、他族的交往十分频繁,外族(国)人在其境内引起法律纠纷的情况时有发生,因此才采纳了唐律的这一制度。

  (二)唐律所有而《高丽律》所无的制度

  《唐律疏议·名例律》共57条,而《高丽律·名例律》将复原和辑佚的律文相加也不过12条,也就是说《唐律疏议·名例律》的大部分内容都没有被《高丽律》移植。这些没有被移植的内容大致可分为以下三类:

  1.关于社会某些阶层地位和法律特权的规定。主要包括如下律文:八议、八议者(议章)、官爵五品以上(请章)、七品以上之官(减章)、应议请减(赎章)、妇人有官品邑号、五品以上妾、兼有议请减、以理去官、无官犯罪、免所居官、除免官当叙法、以官当徒不尽、除免比徒、官户部曲官私奴婢有犯等15条。这些律文除“官户部曲官私奴婢有犯”条是对贱民阶层适用法律所作的规定外,其他律文均属于对贵族、官僚及其一定范围内亲属之法律特权的规定,薛允升评论云:“唐律职官犯罪,既有议、请、减、荫之章,又有除、免、当、赎之别……其优礼臣下,可谓无微不至矣。”{13}高明士认为唐律的“十恶”制度实际上是“王权天命论”的法制化,{14}我们也可以说议、请、减、赎、荫等一系列法律制度乃是贵族特权、官僚特权的法制化,是在隋唐这样一个皇权开始持续上升,贵族逐渐没落,官僚势力不断提高的特定时代背景下的产物,反映了这三种权力间相互妥协和制约的关系。《高丽律》除官当条外,其他制度基本上都弃置不用。由于史料缺略,难知其故。不过,从社会结构来看,高丽是一个比较典型的贵族社会,{15}他们的势力要比唐前期的门阀贵族强大得多,对王权形成了强有力的制约。尽管高丽王朝采用了唐代的三省六部制这样一套官僚体制,但贵族势力通过荫叙制以及对科举的把持,{16}得以世代维持其地位与特权。这样,贵族和官僚几乎就是一体两面的关系。令人不解的是,除官当这一易刑之法外,他们的强势和特权基本没有体现为成文的法律。之所以如此,当是成宗主持制律时,继承光宗压制贵族勋臣势力的政策,有意强化王权、压制贵族权的结果。因而在律典中规定了“十恶”制度的同时,却将“八议”等一系列优遇贵族和官僚的制度作了最大限度的删减。

  至于包括“官户部曲官私奴婢有犯”等条在内之各种关于贱民集团的法律在《高丽律》中少有反映,主要是由于高丽社会贱民集团的地位之低、所占人口比例之大、对国家和社会影响之巨都远甚于唐,{17}因此在高丽社会存在着一套复杂、完善而又被严格遵守的奴婢律,而此奴婢律与唐律有根本性的不同。{18}

  2.相当于现代刑法典中关于犯罪和刑罚问题的总则性规定。主要有犯流应配、流配人在道会赦、犯死罪应侍家无期亲成丁、犯徒应役家无兼丁、工乐杂户及妇人犯流决杖、更犯、犯时未老疾、彼此俱罪之赃、以赃入罪、略和诱人赦后故蔽匿、会赦应改正征收、犯罪未发自首、犯罪共亡捕首、盗诈取人财物首露、同职犯公坐、公事失错自觉举、共犯罪造意为首、共犯罪本罪别、共犯罪有逃亡、二罪从重、同居相为隐等21个律文。这些律文均为准确定罪量刑与适用法律所必须,最能体现立法技术的成熟与发达程度。这些制度的适用对象主要是一般平民(“凡人”),这些制度所设定的种种界限对于“凡人”免受法吏的肆刑滥罚有非常积极的意义,是《唐律疏议·名例律》中最有价值的部分,《高丽律》则不予重视。

  3.对法律概念和法律适用进行解释的一些规定。有本条别有制、断罪无正条、称乘舆车驾及制敕、称期亲祖父母、称反坐罪之、称监临主守、称加减、称道士女官等8个律文。这些律文的性质和上述律文有相似之处,基本上属于技术性规定,是法制发达的体现和产物。这两部分条文和唐律的其他有关律文一起构筑了唐律“罪行法定”主义的特色,{19}而在《高丽律》中则没有地位。

  二、事律

  “唐律之第二篇《卫禁》(含律33条)、第三篇《职制》(含律59条)、第四篇《户婚》(含律46条)、第五篇厩库(含律28条)、第六篇《擅兴》(含律24条),此五篇(共含律190条)主要规定违反各种行政制度的罚则,按传统法律分类法,属于《事律》部分。”{20}现就这五篇的内容和《高丽律》相应的部分做一比较分析。

  (一)卫禁律

  《唐律疏议·卫禁律》共33条,“包括‘卫’和‘禁’两个部分。‘卫’主要指宫廷之警卫;所谓‘禁’,主要指关津之禁约。”{21}刘俊文将此33条分为两大类,共四组。第一大类即“警卫之法”,共23条,又可分为两组:(1)关于违犯宫廷禁制的处罚;(2)关于违犯宫廷警卫制度的处罚。第二大类即“关津之禁约”,共10条,大致也可分为两组:(1)关于违犯关津禁制的处罚;(2)关于违犯边防戍卫制度的处罚。{22}

  再看《高丽律》,成宗制律时《卫禁律》的4个律文究竟为何,现已无从知晓,从辑佚的1条为“阑人宫殿门及上閣”条来看,当以保卫国王人身安全的“警卫之法”为主。但从复原的内容来看,则有两个显著特点:首先,在唐律中,就内容和性质而言,《卫禁律》的重要性仅次于《名例律》,而在复原后的《高丽律》中却恰恰相反,对于保护王权最为重要,也最有实质意义的“警卫之法”被删除,而“关津之禁约”也只留下了“越州镇戍等城垣”1条。其次,从形式上看,这条复原后的律文对唐律原文做了大幅度的改动:该条系截取唐律相应律文前半段的部分内容,并合并了一条注文的半段而成。这是高丽移植唐律时的一种比较典型的做法。

  表1唐律、《高丽律》“越州镇戍等城垣”条比照表

  ┌──────────────────────────────────┬────────────────┐

  │唐律 │高丽律 │

  ├──────────────────────────────────┼────────────────┤

  │81.越州镇戍城垣:诸越州、镇、戍城及武库垣,徒一年;县城,杖九十;越 │越县城,杖九十;州镇,徒一年;未│

  │官府廨垣及坊市垣篱者,杖七十。侵坏者,亦如之。(注:从沟渎内出人者,│越者,减一等;从沟渎出人与越同。│

  │与越罪同。越而未过,减一等。余条未过,准此。)即州、镇、关、戍城及武│ │

  │库等门,……各减已开闭一等。 │ │

  └──────────────────────────────────┴────────────────┘

  (二)职制律

  “职制律”主要是“言职司法制”之事的,共59条,刘俊文将其分为六类:有关官吏不敬行为之处罚、有关官吏背礼行为之处罚、有关官吏擅权行为之处罚、有关官吏违纪行为之处罚、有关官吏失职行为之处罚、有关官吏贪赃行为之处罚。{23}《高丽史·刑法志》序言说《高丽律·职制律》共有律文14条,是《高丽律》中所占比重最大的部分,约占1/5的比例,远远超过《职制律》在唐律中所占的比重,实际上则仅辑佚1条、复原5条。从辑佚条为“被制书施行有违”条这一事实来看,高丽前期职制律的规定应当集中在对官员不敬行为、违纪行为和失职行为的处罚上。这与名例律、卫禁律中辑佚律文所反映的倾向一致,即以加强王权、规制官员权力为旨归。然而,这些律条在复原后的《高丽律》中全部消失,并为其他类别的律文所代替。从复原的5个律文看,除“匿父母及夫丧”这一体现儒家孝道思想的律文外,其他4条都集中在了对官员贪赃行为的处罚上。辑佚律文和复原律文的不同倾向明显可见。这就再次证实了我们的判断,即辑佚律文为成宗制律后法典的律条,而复原律文则为武人执政以后修改后之法典的律条。

  就具体条文而言,《高丽律》“匿父母及夫丧”条系将唐律匿父母及夫丧条与《唐律疏议·诈伪律》父母死诈言余丧条中的部分内容进行剪接、改写、调换及拼接而成。{24}其中,就“闻父母丧若夫丧,忘哀作乐”的情况,唐律为“徒三年”,《高丽律》改为“徒一年”,降低了4等。

  《高丽律》“枉法赃”、“不枉法赃”两条系将唐律监主受财枉法条的内容拆分而成,所处的刑罚也完全相同,只是唐律该条并无“官当收赎”、“除名”、“免官”的规定,因为这些内容已作为通例写入了《名例律》。如关于“除名”,《名例律》除名条云:“诸犯十恶、故杀人、反逆缘坐,狱成者,虽会赦,犹除名。即监临主守,于所监守内犯奸、盗、略人,若受财而枉法者,亦除名。”{25}和《高丽律》枉法赃条中表达的意思完全一致。又如关于“免官”,《唐律疏议·名例律》免官条云:“诸犯奸、盗、略人及受财而不枉法;祖父母、父母犯死罪,被囚禁,而作乐及婚娶者:免官。”{26}按照《职制律》本条的规定,不枉法断徒以上的标准正好是满四匹时徒一年,和《高丽律》不枉法赃条的规定完全一致。由此可知,经武人政权修订后之《高丽律》的《名例律》中,已没有官当、除名和免官这类通则性规定,否则就没必要在每个具体的条文中一一明示了。

  不过因为立法技术上的原因,两律此条较以下量刑的标准略有不同(参见表1)。因为《高丽律》采取的立法技术为列举式,而唐律采取的却是概括式,因此为了计量上的方便,《高丽律》量刑的单位多取整数,而唐律则无此必要,既有采用整数之例,也有采用整数加零头之时,多数情况为两者混用。两律的这种不同在以后律文的比较中还会出现。

  表2唐、高丽监主受财枉法量刑比较表

  ┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐

  │ │杖100 │徒1 │徒1.5 │徒2 │徒2.5 │徒3年 │流2千里 │流2.5 │流3千里 │绞 │

  │ │ │年 │年 │年 │年 │ │ │千里 │ │ │

  ├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤

  │高丽 │1尺 │1匹 │2匹 │3匹 │4匹 │5匹 │6匹 │7匹 │8匹 │15匹 │

  ├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤

  │唐 │1尺 │1匹1尺 │2匹1尺 │3匹1尺 │4匹1尺 │5匹1尺 │6匹1尺 │7匹1尺 │8匹1尺 │15 │

  │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │匹 │

  └─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘

  《高丽律》“监临赃”条系直接由唐律监主受财枉法条而来。在八匹以下,因立法技术上的原因,量刑标准略有差异,八匹以上则完全相同。需要注意的是,在受所监临财物达到五十匹时,唐律科处的刑罚为“流二千里”,而《高丽律》科处的刑罚为“流一千里”。但《高丽律》五刑条中并不存在“流一千里”这一等级,其流刑的起始刑和唐律一样均为“流二千里”,因此“流一千里”当为“流二千里”之误,和唐律的规定完全一致。

  《高丽律》“因官挟势乞百姓财物”条云:“因官挟势乞百姓财物,一匹,笞二十;二匹,三十;三匹,四十;四匹,五十;五匹,杖六十;六匹,七十;七匹,八十;八匹,九十;十匹,一百;二十匹,徒一年;三十匹,一年半;四十匹,二年;五十匹,二年半;与人物者减一等。若亲故与者,勿论。”也是直接由唐律挟势乞索条而来,唐律该条云:“诸因官挟势及豪强之人乞索者,坐赃论减一等;将送者,为从坐。亲故相与者,勿论。”{27}又《唐律疏议·杂律》坐赃致罪条云:“诸坐赃致罪者,一尺笞二十,一匹加一等;十匹徒一年,十匹加一等,罪止徒三年。与者,减五等。”{28}减一等正好接近《高丽律》该条所列举的科刑数。之所以说接近,是因为由于上文提到的立法技术上的原因,在一尺以上、不满二十匹的情况,唐律的科刑数为“二匹一尺,笞三十;……十匹一尺,杖一百”,二十匹以后则完全相同。{29}又《唐律疏议·名例律》共犯罪造意为首条:“诸共犯罪者,以造意为首,随从者减一等。”{30}这样唐律挟势乞索条中“将送者,为从坐”的意思和《高丽律》因官挟势乞百姓财物条中“与人物者减一等”的意思完全一致。

  通过以上分析,我们发现《高丽律》不少律文的内容与唐律相应律条内容的细微差异主要是因为采用了不同的立法技术所致。尽管两者各有优劣,但从总体上看,《高丽律》所采用的列举式的立法技术不仅在形式上使律条繁琐、臃肿,而且在内容上也欠周延。其次,与此相关,《高丽律》的律文总是尽可能地少用诸如“加”、“减”、“准”、“以”、“罪止”、“从坐”等概括性的法律术语。{31}通过后文对《高丽律》其他律条的分析,我们还会看到这是一种普遍性的现象。之所以如此,主要是因为《高丽律》的名例律以及其他各篇的通例性规定太少,使律文之间难以呼应,因而就不得不在各个具体的条文中采用列举的方法。

  (三)户婚律

  “户婚律”是关于户口和婚姻等问题的法律规定。《唐律疏议·户婚律》共46条,刘俊文将它们归为六类:关于违犯户口管理行为之处罚、关于违犯土地管理行为之处罚、关于违犯赋役管理行为之处罚、关于违犯继承管理行为之处罚、关于违犯婚姻管理行为之处罚、关于违犯家族礼法行为之处罚。{32}这六类实际上又可以合并为两大类,前三类可以合并为第一大类,主要是对违犯户口、土地、赋役制度处罚的规定,律所规制的对象多为官吏,大致相当于“户律”的范围。后三类可合并为第二大类,主要是对违犯有关婚姻、家庭制度处罚的规定,律所规制的对象主要是“凡人”,大致相当于“婚律”的范围。

  按照《高丽史·刑法志》序言的说法,《高丽律·户婚律》共4条,实际辑佚1条,复原则达13条之多,成为复原后《高丽律》各篇中律文最多的部分,和前面《职制律》的情况正好相反。这应该不是一个偶然的现象。

  因为户婚律涉及的乃是社会最一般的法律问题,政治性不强,所以《高丽律》此篇中的辑佚与复原律文并不像前此之《名例律》、《卫禁律》及《职制律》中的条文那样呈现出与唐律完全不同的倾向。就辑佚的律文而言,仅有一条,即同居卑幼私辄用财条,此条在复原部分也存在,只不过复原后的律文仅是唐律相应律文的后半段而已。以下我们将对复原部分的律文作一个整体分析。

  首先,这13个律文在《户婚律》的六大类中均有分布。属于违犯户口管理行为处罚类的有“脱漏户口增减年状”、“里正不觉脱漏增减”共2条;属于违犯土地管理行为处罚类的有“盗耕公私田”、“妄认盗卖公私田”、“在官侵夺私田”、“盗耕人墓田”共4条;属于违犯赋役管理行为处罚类的有“枉征租税入己”1条;属于违犯继承管理行为处罚类的有“养异姓男”1条;属于违犯婚姻管理行为处罚类的有“妻擅去”、“奴娶良人为妻”2条;属于违犯家族礼法行为处罚类的有“父母被囚禁嫁娶”、“应分财物不平”、“子孙别籍异财”3条。这种分布状况和前面各篇的情况显然不同。

  其次,尽管复原后的13个律文在户婚律的六大类中均有分布,但仍略显不均,其中以违犯土地管理行为处罚类的律文最多,违犯家族礼法行为处罚类的律文次之,而这两类律条在《唐律疏议·户婚律》中并不占多数。相反在《唐律疏议·户婚律》中有17条、比重将近占37%的关于违犯婚姻管理行为处罚类的律条在复原后《高丽律》的户婚律中仅有2条,所占比例仅15%。

  最后,在这13个律文中,除“养异姓男”、“妻擅去”、“奴娶良人为妻”和“父母被囚禁嫁娶”4个律文外,其他9个律文均和财产犯罪有关。唐律中的情况则否。这不由使我们想到,复原后职制律的5个律文中也有4条是直接关乎财产犯罪的。

  那么又有哪些唐律律文没有被《高丽律》移植呢?第一,那些以特定制度为前提,而这些制度又只存在于唐、不存在于高丽的律文被摒弃,其中最典型的就是和均田制直接相关的“卖口分田”、“里正授田课农桑违法”和“占田过限”等几个律文。第二,和高丽国情不合的律文。其中以“私人道”和“放部曲奴婢还压”等条为代表。第三,追究官员责任的律文。“州县不觉脱漏增减”、“不言及妄言部内旱涝霜虫”、“部内田畴荒芜”及“应复除不给”等律文属于此类。第四,在《唐律疏议·户婚律》中占最大比重,多达17条的关于婚姻制度的律文,除其中两条的部分内容被采纳外,其余几乎全被摒弃。

  由此我们看到即使是在武人执政时期,高丽统治集团对唐律的移植也是经过精心选择的。尽管户婚律是此部《高丽律》对唐律移植最多的部分,但就实际情况而论,户婚制度却是两朝在制度上差异最大的部分之一。以婚姻制度而言,高丽实行的是同姓为婚之制,兄妹为婚、近亲为婚的现象极为普遍,{33}而这却被唐人视为“内乱”。就田制而言,唐代(至少在唐前期)实行的是均田制,而高丽实行的却是“田柴科”制,只授予为国家服务的人以田柴,且授予的仅为收租权,{34}没有所谓“口分田”、“永业田”的区别,因此相关律文被摒弃也是合乎情理的。但即便如此,高丽人还是从中摘取了不少律文为己所用。比如尽管两朝的田制大不相同,但《高丽律》户婚律中采用最多的却是该篇和某些特定制度无关、具有普遍适用性的一些律文,如“盗耕公私田”、“妄认盗卖公私田”、“在官侵夺私田”、“盗耕人墓田”等4个律文即是如此,它们指向的目标都是一个,即非法侵害土地所有权的行为。这当和武臣时期日益严重的土地兼并现象有关,决非高丽前期的现象。按照《高丽史·刑法志》序言的说法,高丽前期的户婚律总共才4条,不应该都用来作这方面的规定。

  就具体的律文而言,《高丽律》“家长漏口及增减年壮(状)”条系截取唐律脱漏户口增减年状条后半段的一部分而来,只是表述上略有不同而已,如将唐律的“脱口”改为“漏口”、表述采取列举式等,但量刑完全一致。

  《高丽律》“里正不觉漏脱增减”条系截取唐律里正不觉漏脱增减条前后各一段而来,但量刑轻重略有不同,具体参见下表。

  表3《唐律》、《高丽律》“里正不觉漏脱增减”条量刑比较表{35}

  ┌───┬─────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┬─────┬─────┬─────┬────┐

  │ │单位 │笞40 │笞50 │杖60 │杖70 │杖80 │杖90 │杖100 │徒1年 │徒1.5年 │徒2年 │徒2.5年 │徒3年 │

  ├───┼─────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤

  │高丽 │P │1 │4 │7 │10 │13 │16 │20 │30 │40 │50 │60 │ │

  ├───┼─────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤

  │唐 │口 │1 │4 │7 │10 │13 │16 │19 │29 │39 │49 │59 │69 │

  └───┴─────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴─────┴─────┴─────┴─────┴────┘

  杖一百以上,两律的规定略有不同,此不同纯属由前文所提到的技术原因所致。至于唐律该条罪止为徒3年,《高丽律》则无罪止的规定,只规定到“六十口,二年半”,当是由《高丽律》该条脱落了“七十口,三年”一句所致。《高丽律》此条又与前条律文形成了相互呼应的关系,它们处于同时代的一部律内应无疑问。

  《高丽律》“子孙别籍异财”条系截取唐律子孙别籍异财条和居父母丧生子条的部分内容,并添加了子孙违反教令条中的“供养有阙”一项而成。但就量刑而言,在祖父母、父母在而子孙别籍异财的情况下比唐律轻一年,即统一适用了“供养有阙”的量刑标准。从此条我们可以看出,《高丽律》在移植唐律时,是颇下了一番取舍工夫的。

  《高丽律》“养异姓男”条系截取唐律养子舍去条本条和疏议的部分内容并将原文顺序略加调整而成,量刑完全相同。

  《高丽律》“应分财物不平”条系截取唐律同居卑幼私辄用财条的后半部分内容而来,从表4可知,在量刑上,在杖七十以下,《高丽律》基本上要比唐律重一等,而在杖七十以上,则重两等。

  表4《唐律》、《高丽律》关于应分财物不平之量刑比较表

  ┌───┬─────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┬─────┬─────┐

  │ │单位 │笞10 │笞20 │笞30 │笞40 │笞50 │杖60 │杖70 │杖80 │杖90 │杖100 │徒1年 │徒1.5年 │徒2年 │

  ├───┼─────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼─────┤

  │高随 │匹 │ │2 │3 │4 │5 │6 │7 │8 │10 │20 │30 │40 │50 │

  ├───┼─────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼─────┤

  │唐 │匹 │2匹1尺│3匹1尺│4匹1尺│5匹1尺│6匹1尺│7匹1尺│10 │20 │30 │40 │50 │ │ │

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  《高丽律》“盗耕公私田”条来自唐律的盗耕种公私田条,但将“盗耕种”改为了“盗耕”,另外“苗子归官、主”一句也被删除。在量刑上,因为立法技术上的原因,在杖一百以下略有差别,而在杖一百以上,《高丽律》的规定显然较唐律为重。

  表5《唐律》、《高丽律》关于盗耕公私田之量刑比较表

  ┌───┬─────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┬─────┬─────┐

  │ │单位 │笞30 │笞40 │笞50 │杖60 │杖70 │杖80 │杖90 │杖100 │徒1年 │徒1.5年 │

  ├───┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤

  │高丽 │亩 │1 │5 │10 │15 │20 │25 │30 │35 │40 │50 │

  ├───┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┤

  │唐 │亩 │1亩以下 │5亩有余 │10亩 │15亩 │20亩有余│25亩 │30亩 │35亩有余 │45亩 │55亩 │

  │ │ │ │ │有余 │有余 │ │有余 │有余 │ │有余 │有余 │

  └───┴─────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴─────┴─────┴─────┘

  《高丽律》之“妄认公私田井盗贸卖”条系由唐律妄认盗卖公私田条的正文结合疏议中的部分内容而成。在量刑上,因为立法技术上的原因,在杖一百以下略有差别,在杖100以上,《高丽律》的规定较唐律为重。

  表6《唐律》、《高丽律》关于妄认盗卖公私田之量刑比较表{36}

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