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图书在版编目(CIP)数据
刑事法判解.第21卷/陈兴良主编;北京大学刑事法治研究中心主办.--北京:人民法院出版社,2021.2
ISBN 978-7-5109-3053-9
Ⅰ.①刑… Ⅱ.①陈…②北… Ⅲ.①刑法-判例-研究-中国 Ⅳ.①D924.05
中国版本图书馆CIP数据核字(2020)第251970号
刑事法判解(第21卷)
陈兴良 主编
北京大学刑事法治研究中心 主办
责任编辑 张 奎
出版发行 人民法院出版社
地 址 北京市东城区东交民巷27号(100745)
电 话 (010)67550673(责任编辑) 67550558(发行部查询)
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印 刷 河北鑫兆源印刷有限公司
经 销 新华书店
开 本 787毫米×1092毫米 1/16
字 数 199千字
印 张 14.25
版 次 2021年2月第1版 2021年2月第1次印刷
书 号 ISBN 978-7-5109-3053-9
定 价 58.00元
版权所有 侵权必究
本卷撰稿作者(以撰稿先后为序)
汤 霁 重庆市江北区人民检察院
吴云媛 广东省湛江市霞山区人民检察院
姜远亮 北京师范大学刑事法律科学研究院
刘 松 江苏省淮安市人民检察院
车 浩 北京大学法学院
[日]盐见淳 日本京都大学法学研究科
姚培培 中南财经政法大学刑事司法学院
蔡 仙 苏州大学王健法学院
【卷首语】
〉〉〉车 浩
本卷是《刑事法判解》第21卷。与第20卷一样,在继续组织专题的同时,增加了一些法学教育和实务讲座方面的内容,以飨读者。
【本卷专题】研讨的主题是“权利行使与犯罪行为”。重庆市江北区人民检察院汤霁的《非法占有及非法占有目的的认定——以余某盗回质押车辆案为例》一文,从一个司法实践中常见的债务人盗回出质车辆案切入,引出了经常困扰实务的非法占有行为与非法占有目的之关系的探讨。行为人为了借款而将车辆交付给对方质押,后来又因为得知对方随意将车辆出借给他人使用,于是在未告知对方的情况下,用钥匙将该车偷偷开走。双方均未向对方问询车辆和借款相关事宜。最终法院判决行为人构成盗窃罪。作者分析后认为:“盗回出质车辆的行为仅仅使被害人无法在质押车辆担保的范围内就债权主张优先受偿,而没有给被害人造成直接的或现实的财产损失。债权人在刑法意义上的财产法益并未受到损害。余某的客观行为不应评价为非法占有行为,也无需再考虑主观方面就可认定余某不构成盗窃罪。”
我赞成作者的分析结论,但是分析的过程有些不同。在我看来,如果按照构成要件的分析习惯,要先从
近年来司法实践中出现了很多为了索取债务而拘禁、扣押、绑架债务人的案件。由于案情复杂多变,司法者对于如何理解“为索取债务”“法律不予保护债务”“被拘禁的被害人”“索取债务指向的对象”等存在一些分歧。在《论为索取债务而非法拘禁他人的刑法认定》一文中,广东省湛江市霞山区人民检察院吴云媛深入探讨了为索取债务而非法拘禁他人的问题。作者认为,绑架罪和非法拘禁罪在实行行为上有相通之处,难以通过客观行为来进行区分,两罪的本质区别在于行为人是否具有非法占有目的。在为索取债务而非法拘禁他人的案件中,只要行为人是出于索取债务的动机而非法拘禁、扣押甚至绑架他人,是向债务人或与债务人有共同财产关系人提出偿还债务的要求,且该还债要求与债务具有相当性时,均应认定为索债型非法拘禁罪。对于这个观点,我是完全赞成的。这不仅与现存有效的几个司法解释的精神完全一致,而且也能在法理上得到充分说明。文章用3万多字进行了较为详尽的分析,值得一读。
本卷【判例研究】栏目刊发了《死缓期间又犯应当判处死刑之罪的程序适用与实体处理——从陶某某故意杀人案引发的争议谈起》一文,作者是北京师范大学刑事法律科学研究院姜远亮。文章围绕着一起死缓犯服刑期间又犯应当判处死刑之罪的案件展开,就如何正确适用程序并作出妥当的实体处理进行了深入分析。对此类案件,以往实践中存在三种意见:一是对新罪死刑复核和旧罪死缓变更执行死刑复核分别适用不
本卷【法律适用】栏目刊发了江苏省淮安市人民检察院刘松的《贪污、受贿罪数额与情节的法律适用研究》一文。该文详细地讨论了《刑法修正案(九)》之后贪贿犯罪认定的数额和情节问题,展开了细致且富有启发性的分析。包括数额与情节交织时的认定标准、罚金刑与主刑适用时的注意事项、贪污罪的特定款物范围、受贿罪中的多次索贿、为他人谋取职务调整的认定以及从宽情节适用的时间节点等问题,作者都逐一论述,体现了基层司法的经验和智慧。
举办学术活动的首要意义,在于现场参与者的火花碰撞和相互启迪,此外,如果能通过一种萃取精华的文字综述的形式,让未能到场参与活动的人也能了解学术活动的讨论要点,分享与会者的思想火花,吸取营养,获取新知,那么活动的意义就被扩大,学术的影响会得到更大范围的传播。【活动撷英】栏目的设置,正是基于这样的考虑。本卷综述包括两部分内容。其中,北大刑事法治研究中心与北京冠衡律师事务所合作举办的“北大冠衡刑事法治春季论坛”,主题是“非法集资的刑法规制”。在这次论坛上,来自学界、立法、司法实务界的各方人士汇聚一堂,北京大学法学院陈兴良教授、中国政法大学刑事司法学院阮齐林教授、最高人民法院刑二庭审判长刘为波法官、最高人民检察院侦查监督厅审查逮捕二处刘福谦处长、北京东卫律师事务所郝春莉主任、北京市人民检察院经济犯罪检察部姜淑珍主任、北京市第二中级人民法院刑二庭庭长谭劲松法官、北京市朝阳区人民法院刑一庭臧德胜庭长、北京市人民检察院第三分院公诉部李凯副主任、北京市朝阳区人民检察院金融检察部董丽娟副主任、紫华律师事务所主任钱列阳律师、大成律师事务所赵运恒律师、北京市第三中级人民法院刑二庭庭长王海虹
此外,本卷综述还刊发了“北大刑法跨学科沙龙系列讲座”第四次活动,主题是“中国互联网的‘非法兴起’”。这次讲座由上海财经大学法学院胡凌教授主讲,由中国人民大学法学院许可教授点评。京都律师事务所主任朱勇辉律师作为嘉宾参加了活动。中国社会的互联网时代已经到来,关于互联网相关案件的探讨也越来越多,但大多数关注的是个案和表面,欠缺从互联网的一个整体性分析框架和视角对法律问题的透视。主讲人胡凌老师根据其最新的研究和思考成果,从政治经济学的角度探讨了信息技术和法律的关系。这场关于中国互联网“非法兴起”的主题报告,开辟了一个新鲜的视野,有助于我们理解互联网与法律的关系。
如果说【活动撷英】栏目是对学术活动的菁华报道,那么【沙龙实录】栏目则是通过文字实录的方式,全面完整地呈现学术活动的所有细节。本卷“沙龙实录”刊发的“法律如何应对人工智能”,是“北大刑法跨学科沙龙系列讲座”第五场活动实录。由上海交通大学凯原法学院郑戈教授担任主报告人,最高人民法院司改办规划处处长何帆、京东集团法务部高级总监丁道勤、腾讯研究院法律研究中心副主任蔡雄山、华宇元典公司副总经理黄琳娜担任点评人。中国社会科学院法学研究所助理研究员李强、郑佳,北大英华科技有限公司总经理赵晓海、副总经理何远琼,人民法院出版社总编助理韦钦平出席了本次讲座。全程讨论火花四溅,主讲人和点评人金句迭出,十分精彩,从不同角度阐发了每个人对沙龙主题的诠释,也充分展示了沙龙活动的魅力。而文字实录则把这个场景完整地呈现到读者面前,相信读后必将对法律与人工智能的关系有一个全方位的理解。
【刑辩讲堂】栏目是从第19卷起设置的新栏目,专门刊登过去几年中北大法学院与北京市律协合作开办的《刑事辩护实务》的课程菁华内容。本卷选取了两次课的综述。一次题为“情杀案的中止与未遂”,讨论的是一起由感情纠纷引起的故意杀人案。案件材料由京都律师事务所朱勇辉律师提供,他也是本次课程的主讲人。在控方小组和辩方小组激烈对抗之后,朱勇辉律师进行了点评和讲解,本案是其多年之前亲自办
本卷刊发的另一次“刑辩讲堂”的综述题为“如何理解非法为亲友牟利罪中的‘本单位盈利业务’”,围绕着一起为亲友非法牟利案展开。案件材料由邹佳铭律师提供并主讲,白建军教授参与了授课。在简要评论各组的表现后,邹佳铭律师从案件实体入手,详细考察了本案的争点,并结合办案经历,分享了自己的实务经验。本案在刑法理论上涉及为亲友非法牟利罪的法益、刑法上“亲友”的范围、“盈利业务”的界定、刑法第165条与第166条的关系等问题,在理论上澄清这些问题,对司法实践具有重要指导意义。
本卷【焦点评论】刊发了我写的一篇关于最高人民法院改判张文中诈骗案的评论文章。作为一个著名企业家,物美集团创始人张文中曾经因诈骗案身陷囹圄,2018年被最高人民法院提审改判。这起改判案引发了各方关注,很多人认为,本案是在国家层面强调产权保护和企业家保护的大环境下,顺流而下作出的一个政策性、宣示性的改判。但实际上,从这份无罪判决书中可以提炼和引申出关于诈骗罪认定的一般性规则,特别是关于财产的经济价值和社会价值的理解、关于诈骗罪“社会目的落空理论”的运用,本案都是一个极佳的典型案例。任何教义学上的概念和规则,如果不能落在一个个具体的判例中显示出其运用和后果,如果不能依附于一个个具体的判例之上得到延续,就不可能有长久的生命力。理论与实践之间不应该是脱节的,而是存在互动之美。这种互动,不是简单的“理论指导实践”,更不是所谓“实践反对理论”,而是二者水乳交融,互相汲取养分,互相修正和补充,彼此紧密结合,像雪球一样滚动着向前发展,越来越大。在此过程中,不仅形成了学术传统,也形成了司法实践的传统。
本卷【域外传译】刊发了两篇译文。一篇是日本京都大学法学研究
本卷的另一篇译作来自苏州大学的蔡仙博士。她全文翻译了一篇德国联邦法院的判决,主题是“关于合规官/内部审计部门主管的保证人义务”。近年来刑事合规问题在刑法学界和刑事诉讼法学界均引起了较多的关注,国内也涌现了很多介绍、评述和分析刑事合规问题的文章著作。蔡仙博士的这篇译文,对于增进国内学界更细致地了解德国司法实务界对于合规官的保证人义务问题的看法和处理方案,有很大的帮助。他山之石可以攻玉,在比较法的视野之下,本土问题往往才会得到更加清晰和准确地呈现。
本卷出版在即,重新回顾这些文章,让人有不少感慨。例如,在【活动撷英】栏目刊发的论坛综述,虽然时过境迁,不少与会者的社会职务或角色已经发生了变化,但是他们所发表的充满睿智火花的见解,并没有随着时间流逝而失去价值,就像非法集资类犯罪是刑法学理论和实践中一个经久不衰的研究主题一样,论坛上的各种议论和高见,至今仍然具有重要的价值,相信读者看后必有启发。又如,【刑辩讲堂】栏目展示了《刑事辩护实务》课程的实况,作为控辩方代表上台演示和辩论的学生,如今已经毕业,有的当了法官,有的当了检察官,还有的做了辩护律师,在法律共同体中扮演不同角色,希望有一天当他们在真正的庭审上相遇时,也能秉持法律人的专业理性,像曾经在课堂上那样认真对抗但又相互尊重。现在已经去武汉大学法学院工作的蔡颖博士,协助我筛选稿件组织编发,费心费力,本卷出版之际,特此表示感谢。
2020年12月于北大陈明楼