刑事审判参考 2021年第1辑总第125辑 - 法信

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    图书在版编目（CIP）数据
    刑事审判参考.2021年.第1辑：总第125辑/最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编.--北京：人民法院出版社，2020.12
    （中国审判指导丛书）
    ISBN 978-7-5109-3045-4
    Ⅰ.①刑…　Ⅱ.①最…　Ⅲ.①刑事诉讼-审判-中国-丛刊　Ⅳ.①D925.218.4
    中国版本图书馆CIP数据核字（2020）第252027号
    刑事审判参考（总第125辑）
    最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭　编
    责任编辑　兰丽专　张　奎
    出版发行　人民法院出版社
    地　　址　北京市东城区东交民巷27号（100745）
    电　　话　（010）67550673（责任编辑）　67550558（发行部查询）
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    印　　刷　保定市中画美凯印刷有限公司
    经　　销　新华书店
    开　　本　787毫米×1092毫米　1/16
    字　　数　260
    印　　张　18
    版　　次　2020年12月第1版　2020年12月第1次印刷
    书　　号　ISBN 978-7-5109-3045-4
    定　　价　68.00元
    版权所有　侵权必究
    《刑事审判参考》　编辑委员会
    主　　任　李少平
    副主任　姜　伟　高憬宏　杨万明　裴显鼎
    沈　亮
    委　　员　（以姓氏笔画为序）
    万永海　　马　岩　王晓东　牛克乾
    方文军　　叶邵生　朱和庆　安　翱
    杜国强　　李　勇　XXX　李睿懿
    杨占富　　邹　雷　张　明　陈鸿翔
    欧阳南平　罗国良　逄锦温　姜永义
    韩维中　　翟　超　滕　伟
    主　　编　姜　伟
    副主编　沈　亮　裴显鼎　李　勇　滕　伟
    张　明
    执行编辑　赵俊甫　段　凰　周　川　陆建红
    方文军

特约编辑
    肖江峰（北京）　　罗开卷（上海）　　　陈长东（天津）
    张　波（重庆）　　张明杰（黑龙江）　　张太范（吉林）
    王翠竹（辽宁）　　范巧兰（内蒙古）　　张忻如（山西）
    陈庆瑞（河北）　　张冠进（山东）　　　王德成（安徽）
    陈增宝（浙江）　　楼建群（江西）　　　毕晓红（江苏）
    李培新（福建）　　陈殿福（河南）　　　官文生（湖北）
    杨学成（湖南）　　黄建屏（广东）　　　段洪彬（海南）
    韦宗昆（广西）　　王世樑（四川）　　　梅　育（云南）
    杨雪梅（贵州）　　李永强（陕西）　　　董　颖（宁夏）
    张根虎（甘肃）　　王新林（青海）　　　杨庭轶（西藏）
    顾　明（新疆）　　张艳荣（兵团分院）　杨雪峰（军事法院）
    编辑说明
    《刑事审判参考》系最高人民法院刑事审判庭主办的业务指导和研究性出版物，自1999年4月创办以来，秉承立足实践、突出实用、重在指导、体现权威的编辑宗旨，在编辑委员会成员、作者和读者的共同努力下，密切联系刑事司法实践，为刑事司法人员提供了有针对性和权威性的业务指导和参考，受到刑事司法工作人员和刑事法律教学、研究人员的广泛肯定和欢迎。
    《刑事审判参考》作为最高人民法院用以指导全国各级人民法院刑事审判工作的唯一出版物，由最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭共同主办，最高人民法院李少平副院长担任编辑委员会主任，姜伟、高憬宏、杨万明副院长和裴显鼎、沈亮专委担任副主任。姜伟副院长担任主编，各刑事审判庭庭长担任副主编。
    根据《刑事审判参考》主编会的决定，自2012年始，《刑事审判参考》由原32开改版为特16开。改版后的《刑事审判参考》仍为双月出版，全年共出版六辑，设有以下栏目：
    【指导案例】选择在认定事实、采信证据、适用法律和裁量刑罚等方面具有研究价值的典型案例，详细阐明裁判理由，为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体的指导和参考。
    【立法、司法规范】收录与刑事司法工作密切相关的法律、行政法规、部门规章、司法解释及其他规范性文件。
    【刑事政策】最新的刑事司法政策，如最高人民法院院领导在刑事审判工作会议上的讲话、刑事审判工作会议讨论的问题等。
    【审判实务释疑】最高人民法院刑事审判庭解答在刑事审判工作中具有普遍指导价值的法律适用问题。
    【理论前沿】摘要登载近期刑事理论界、实务界最新研究成果，及时跟踪研究刑事审判中出现的新问题，为刑事司法人员提供最新理论参考。
    【域外司法】评介域外的刑事立法及司法制度、实务问题和典型案例的文章。
    【经验交流】地方司法机关制定的刑事司法规范性文件及其背景说明；地方各级人民法院在刑事审判工作中对于某些问题的处理政策和意见等。
    【实务探讨】针对刑事司法工作中必须解决的疑难、复杂问题，登载相关学者与司法人员的研究文章，为刑事司法工作人员提供解决相关问题的思路。
    【大案传真】登载在社会上影响较大的案件的有关裁判文书，及时传递大要案、热点案件的审判信息。
    【疑案争鸣】针对实践中发生的疑难案例，对其中争议问题进行分析，给读者提供参与交流探讨的平台，推动相关问题的深入研究。
    【裁判文书选登】选择典型裁判文书进行评析，展现法官智慧，指出不足，促进裁判文书制作水平的不断提高。
    最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭
    【卷首语】　再接再厉　更上层楼　努力将《刑事审判参考》办成刑事法律人公认的优秀交流平台
    裴显鼎[1]¹
    《刑事审判参考》是最高人民法院五个刑事审判庭共同主办的业务指导和研究性连续出版物，自1999年创办，历经22载，至今已经出版124集。《刑事审判参考》从无到有、从有到优、从优到精，见证和反映了我国刑事审判乃至依法治国的光辉历程和发展变迁。
    《刑事审判参考》具有以下几大特色：一是定位清晰。实用性和指导性是其最大特色，也是其区别于其他实务期刊和学术期刊的主要标志。《刑事审判参考》的“发刊词”指出：通过主要由最高人民法院审理的典型案例，加强对全国法院刑事审判工作的指导，以便更加准确、严格地执行国家法律、法规和司法解释，进一步提高刑事审判质量，促进依法治国方略的实施，为社会主义法治建设作出新的更大的贡献。多年来，《刑事审判参考》始终秉承立足实践、突出实用、重在指导、体现权威的宗旨，密切联系刑事司法实践，为刑事实务人员和研究人员提供了权威性的业务指导和参考。作为最高人民法院刑事审判庭唯一对外公开出版的连续出版物，《刑事审判参考》已成为刑事审判的一块“金字招牌”。除了《刑法》《刑事诉讼法》以外，刑事法律人案头相当常见的工具书就是《刑事审判参考》，尤其是刑事法官，基本上是每集人手一册，遇到疑难案件或困惑问题时马上可以翻阅查询。
    二是内容丰富。“指导案例”是《刑事审判参考》最主要的栏目。每集《刑事审判参考》都坚持刊登一些在认定事实、采信证据、适用法律和裁量刑罚等方面具有研究价值的典型案例，详细阐明裁判理由，为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体的指导和参考。这些案例既全面覆盖刑法总则问题和刑法分则罪名，又涉及刑事诉讼法重点难点问题；既有最高人民法院审理的案例，又有地方法院审理的案例；既有新案分析，又有旧案钩沉。与之相似，“裁判文书选登”“大案传真”也与指导案例及其裁判文书紧密相关，如于欢案二审判决书、聂树斌案再审判决书等。此外，《刑事审判参考》还有“刑事司法规范及其理解与适用”“刑事政策”“审判实务释疑”“编辑部答疑”“法律、法规和规章”等栏目。尤其是最高人民法院院领导在刑事审判工作会议上的讲话等内容系独家对外公开发布。
    三是形式灵活。《刑事审判参考》通常按照每两个月一集的频率每年出版6集，每集栏目略有不同，都属于“规定动作”。同时，《刑事审判参考》还有“专题论坛”“专栏”“专辑”等多种形式，属于“自选动作”。就“专题论坛”而言，如第112集策划了死刑核准制度改革十周年的系列论文，第115集刊登了国际刑事司法合作论坛的多篇发言稿，等等。就“专栏”而言，如第109集是抢劫犯罪案件专栏，第110集是毒品犯罪案件专栏，等等。就“专辑”而言，如第106集是办理贪污贿赂刑事案件专辑，第116集是办理顾雏军再审案专辑，第121集是依法惩处妨害疫情防控犯罪专辑，等等。此外，2009年和2017年还先后出版了分别为6册和7册的《中国刑事审判指导案例——〈刑事审判参考〉分类集成》，后者将有关刑事诉讼法的部分单列成册。
    四是与时俱进。《刑事审判参考》始终注意紧跟时代步伐，反映刑事司法最新进展，体现了“回应型司法”的特点。回应热点问题，例如，在正当防卫认定引起全社会热议后，第110集聚焦探讨了如何适用正当防卫制度；当广大法官对以审判为中心的诉讼制度改革还相对陌生时，第108集推出了排除非法证据的若干案例。宣扬最新理念，例如，庭审实质化理念被提出来后，第111集刊登了《以庭审实质化改革为契机不断推进刑事审判理论创新》，进一步倡导控辩平等；法庭上禁穿识别服后，第101集推出了《〈关于刑事被告人或上诉人出庭受审时着装问题的通知〉的理解与适用》，再次重申人权保障。回顾审判历程，例如，在2019年社会各界总结改革开放经验之际，第118集和第119集分别推出改革开放四十周年典型案例普通犯罪专辑和职务、经济犯罪专辑。
    “苔花虽然小，也学牡丹开。”二十多年来，《刑事审判参考》在指导刑事实务发展、推动刑事理论研究、推进刑事法治建设、提升刑事审判队伍素质等方面发挥了重要作用。
    一是指导了刑事实务发展。“法律是鲜活的生命，并非僵化的规则。”实践之树常青，在刑事司法实践中，疑难复杂案件和新类型案件不时涌现，而“法官不得拒绝裁判”，在法律和规范性法律文件没有规定或规定不明确的情况下，法官作出裁决不仅需要进行解释，更需要得到指导。当然，这里的指导并不是对具体的案件审理进行指导，而是对抽象的法律适用进行指导。《刑事审判参考》对广大刑事法官就起到了较好的指导作用。除了指导案例提供权威的、可资借鉴的案例来源以外，《刑事审判参考》“审判释疑”栏目设置了最高人民法院刑事审判庭解答在刑事审判工作中具有普遍指导价值的法律适用问题，包括最高人民法院审判长会议纪要、《刑事审判参考》编辑部对读者在刑事司法工作中遇到疑难问题的解答；“问题探讨”“疑案争鸣”栏目对疑难复杂案件中的争议问题进行分析，摆出各方观点，提供解决思路。另外，《刑事审判参考》对侦查人员、检察人员、司法行政人员、律师等其他刑事法律人也具有较强的指导作用。例如，人民法院宣告无罪或者改变定性的公诉案件，如果判决没有错误，那么侦查工作和检察工作就很可能发生了失误和偏差，而辩护工作发挥了作用。这就不仅有利于控辩工作质量的提高，还有利于法律共同体的完善和审判中心的建立。
    二是推动了刑事理论研究。理论与实践相结合是我国刑法的优秀传统。作为应用型法学学科，刑法学尤其需要理论研究和司法实践的深度融合，而不是自拉自唱、各唱各调。正如陈兴良教授所言，1997年刑法实施以来，刑法学研究的重点开始转向司法论的刑法学。《刑事审判参考》就为以司法为中心的刑法学研究提供了源源不断的素材，这些素材经过最高人民法院刑事审判专家的审编把关，具有较强的权威性。除了指导案例以外，《刑事审判参考》“域外司法”栏目还不时介绍“他山之石”，如第108集刊登了美国交叉询问制度的考察报告，第115集选录了德国、日本、意大利、法国及我国台湾地区等十余个国家、地区的相关刑事规定。我们高兴地看到，在刑法理论界的科研和教学过程中，这些素材被经常提及，许多是直接使用，当然也有批评争鸣。不过，无论何种方式，都属于互动交流，值得欣慰。同时，《刑事审判参考》也注重从理论发展中吸取养分、寻求指导，“理论前沿”栏目推出最新理论成果，第110集刊登了高铭暄教授合著论文《于欢案审理对正当防卫条款适用的指导意义》，第114集刊登了陈光中教授合著论文《中国刑事诉讼法立法四十年》。在指导案例等多个栏目的文章中，不少论述引用了域外理论主张，但无论是对德日刑法精细化的犯罪论理论还是对英美刑法多样化的刑罚论理论，都采取了科学的“拿来主义”态度，只是合理借鉴，而非简单移植。
    三是推进了刑事法治建设。司法解释制度和案例指导制度相结合是我国司法实务部门解释法律的特色做法。《刑事审判参考》有力促进了上述两项制度的延伸和扩充。《刑事审判参考》的“刑事司法规范及其理解与适用”栏目不仅及时收录最新出台的规范性法律文件，还往往一并收录规范性文件起草人的解读文章，如第106集有《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》以及《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，第108集有《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》以及《〈关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见〉的理解与适用》。同时，最高人民法院从2010年开始正式推行案例指导制度，根据《关于案例指导工作的规定》，对于指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。《刑事审判参考》的指导案例虽然没有强制性效力，但也具有较强的参考价值，且早在1999年就开始先行先试了，至今累计下来多达1000多个，量大面广，远超指导性刑事案例。陈瑞华教授认为，《刑事审判参考》是我国目前公认的、最权威的、带有指导性作用的案例文本；以证据法的案例来说，指导性案例微乎其微，而《刑事审判参考》证据法的案例总数就已经超过了200个。此外，上述内容对刑事立法的修改完善也起到了积极推动作用。
    四是提高了刑事法官素质。《刑事审判参考》既是学习实务操作的有效载体，也是展示个人才华的良好平台。作为必备工具书，《刑事审判参考》陪伴和促成了几代刑事法官的成长。稿件作者绝大多数也正是这些刑事法官。他们不仅撰写案例分析，也撰写调研报告和学术论文。例如，《刑事审判参考》的“经验交流”栏目，第101集有《关于危害食品药品安全犯罪案件审理情况的调研报告》；《刑事审判参考》的“实务探讨”栏目，第114集有《如何认定诈骗罪的非法占有目的》。他们对办案调研从不知道如何着手，到逐渐成为熟手能手，再到指导培养新手。他们从实践中提炼理论，用理论来指导实践。他们的办案能力和调研能力得到不断提高，有的还藉此逐步走上领导岗位。此外，《刑事审判参考》也收录了大法官的若干文章，如第108集的《加快推进以审判为中心的诉讼制度改革》，第113集的《以习近平新时代中国特色社会主义思想为指南精心做好刑事大要案审判工作》，第118集的《严惩腐败犯罪护航改革开放——改革开放以来职务犯罪审判工作回顾》，第119集的《“从拨乱反正到良法善治”——改革开放四十年刑事审判理念变迁》。这些文章更是对整个刑事审判工作都具有全面的宏观的指导意义。
    《刑事审判参考》能够发挥积极作用、取得一定成绩，离不开最高人民法院党组的重视关心，离不开最高人民法院刑事法官的共同努力，离不开全国刑事法官的积极参与，离不开法律出版社众多同仁的默默奉献，离不开历任编辑人员的辛勤耕耘，离不开每位刑事法律人的支持厚爱。这些也是我们继续砥砺前行的信心所在和动力来源。
    值此《刑事审判参考》转由最高人民法院直属单位人民法院出版社出版之际，我认为，今后的编辑工作需要注意做好以下几个方面：
    一是要坚持方向的正确性。2020年11月召开的中央全面依法治国工作会议，明确了习近平法治思想是全面依法治国的根本遵循和行动指南，对当前和今后一个时期推进全面依法治国的重点工作提出了“十一个坚持”的要求。习近平法治思想是马克思主义法治理论同中国实际相结合的最新成果，是21世纪马克思主义法治思想，是在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的根本遵循，是引领法治中国建设在新时代实现更大发展的思想旗帜。习近平法治思想内涵丰富、思想深刻，我们必须用心学习、深刻领会其重大意义、精神实质、实践要求，并在人民法院各项工作中予以切实贯彻落实。最高人民法院始终把刑事审判摆在突出重要位置谋划部署。2019年10月举行的第七次全国刑事审判工作会议，明确了新时代刑事审判工作的总体要求和主要任务，要求树立适应新时代新要求的刑事司法理念。嗣后，最高人民法院向全国人大常委会专项报告刑事审判工作情况，提出要不断加强和改进新时代人民法院刑事审判工作。具体到《刑事审判参考》编辑工作上，就是要始终坚持以习近平法治思想为指导，坚持司法为民、公正司法主线，坚持实体公正与程序公正相统一，坚持惩罚犯罪与保障人权相统一，坚持政治效果、法律效果和社会效果相统一，坚持现代科技与司法工作深度融合，贯彻落实宽严相济刑事政策，推动刑事司法理念创新、制度创新、实践创新；要全面总结经验，认真查找差距，着力补短板、强弱项、促提升，更好地促进刑事审判与理论研究的发展。
    二是要增强内容的全面性。刑事法学科体系庞大，从研究对象看，可分为广义刑法学与狭义刑法学，广义刑法学包括刑法、刑事诉讼法等，狭义刑法学包括刑法总则、刑法分则；从研究方法看，可分为理论刑法学、刑法解释学、比较刑法学；从研究地域看，可分为中国刑法学、外国刑法学、国际刑法学；从发展沿革看，可分为现代刑法学和刑法史学；等等。上述分支学科在刑事司法过程中均有不同程度的涉及，其中最常见的无疑是中国刑法中的刑法解释学。因此，目前《刑事审判参考》最主要的内容也是指导案例和规范性法律文件及其理解与适用，而这些刑法解释学又大多聚焦于刑法具体问题，其收录案例的80%都属于实体法案例。在今后的编辑过程中，应当根据整体刑法学和刑事一体化的精神，增强体系意识，可以考虑适当增加其他内容。例如，增加刑事政策、行政刑法、网络刑法等刑法内容；增加刑事诉讼法内容比重，具体来说是增加刑事诉讼法的指导案例和司法解释；增加刑法与刑事诉讼法交叉问题、刑法与民法、行政法交叉问题等；增加理论刑法学、比较刑法学、外国刑法学、国际刑法学的内容，具体来说是多编一些“理论前沿”“域外司法”等，如涉外刑事审判就需要更多了解外国刑法和国际刑法情况；增加刑法史学的内容，可以对我国古代浩如烟海案例拮取经典精华，也可以对新中国成立以来刑事审判实践予以梳理总结，《改革开放以来职务犯罪审判工作回顾》和《改革开放四十年刑事审判理念变迁》就进行了一些尝试。增加上述内容并非为了片面追求高大全，而是为了更好地满足审判实践的客观需要。
    三是要扩大形式的多样性。形式服从内容。编辑《刑事审判参考》应当更多以用户体验为出发点，注重学习借鉴好的做法。《刑事审判参考》已经加入“中国审判指导丛书”系列，应当参考《民事审判指导与参考》《行政执法与行政审判》《执行工作指导》的形式，如可以考虑推出每年合订卷。参考指导性案例、《人民司法·案例》等其他案例的编辑方式，考虑在指导案例中增设裁判要旨，方便读者迅速抓住要点。参考其他研究者的总结方法，考虑不定期归纳出版某类问题的裁判规则。在微信上有时会看到一些“最高人民法院刑事裁判规则”，读者乍一看标题还以为是最高人民法院刑事审判庭官方推出的，打开看内容才知道是有些法律人个人整理的。例如，无讼阅读推出了《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的20条裁判规则》，就是有心的律师在第104集掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪专辑基础上所作的提炼概括。这就说明还可以对现有资源进行深入挖掘、再次加工，其实这个工作完全应该由《刑事审判参考》编辑部及相关刑事法官来做，对类型化问题的裁判规则，成熟一个总结一个，出版单行本或合编本。参考学术期刊的信息化方式，充分利用微信公众号等电子媒介，及时推出文章的电子版，方便手机族快速学习。利用最高人民法院院内资源整合的优势，将历期《刑事审判参考》文章经过清理后，录入法信、中国应用法学数字化服务系统等智审系统，方便审判人员开展类案检索和案例研究，统一法律适用标准。
    四是要加强稿件的组织性。“问渠哪得清如许，为有源头活水来。”稿件质量和数量是保证连续出版物出版工作的关键。因此，要进一步加强领导，要更加重视组稿工作，要始终将《刑事审判参考》作为最高人民法院刑事审判的“金字招牌”来维护。最高人民法院刑事审判庭要精心挑选既熟悉刑事审判实务又具有较高理论水平的精兵强将，人民法院出版社要注意安排既了解审判工作又洞悉市场需求的行家里手，组成骨干队伍来共同负责组稿工作。从选题策划来说，要带着问题意识选择有价值的主题开展探讨；要针对经济社会活动中具有典型意义及较大影响的刑事法律问题，或者人民群众广泛关注的热点刑事问题，及时发布指导案例；要针对审判实务中的重点难点疑点问题，介绍刑法实务界和理论界的一般做法和最新观点；要针对驾驭庭审、撰写裁判文书等审判关键环节，设置“经验之谈”等栏目推广各地成熟的经验做法。从作者来源来说，要形成较为稳定的写作队伍；要调动各级法院审判人员撰稿投稿并完善激励机制；要邀请专家学者通过撰文、访谈等多种形式对相关问题发表意见；要鼓励律师、检察官、法学院师生等法律共同体人员踊跃投稿。从组稿形式来说，要灵活机动、常来常往；要加强稿件的原创性；要更多采取主动约稿的形式，而非单纯依靠被动审稿；要增强最高人民法院刑事审判庭与人民法院出版社、专家学者、律师等的互动交流，而非自己关起门来单打独斗、埋头苦干。所有这些，都是要吸引和促使更多的刑事法律人从《刑事审判参考》的读者变为作者。
    “百尺竿头，更进一步。”党的十九大开启了新时代，新时代必须有新气象，希望《刑事审判参考》编辑部和人民法院出版社能够抓住机会，将《刑事审判参考》巩固创新、推陈出新、升级更新。我也相信，只要大家齐心协力、不懈奋斗，就一定能将刊物越办越好，推动新时代刑事审判工作提高到新水平。