不动产役权制度构建研究 - 法信

    不动产役权制度构建研究
    李永军　李遐桢　辛巧巧著
    中国政法大学出版社
    北京·2021
    版权页
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    图书在版编目（CIP）数据
    不动产役权制度构建研究/李永军，李遐桢，辛巧巧著.—北京：中国政法大学出版社，2021.8
    ISBN 978-7-5764-0078-6
    Ⅰ.①不… Ⅱ.①李…②李…③辛… Ⅲ.①不动产-物权法-研究-中国 Ⅳ.①D923.24
    中国版本图书馆CIP数据核字（2021）第177688号
    出版者　中国政法大学出版社
    地　　址　北京市海淀区西土城路25号
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    网　　址　http://www.cuplpress.com （网络实名：中国政法大学出版社）
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    承　　印　北京九州迅驰传媒文化有限公司
    开　　本　720mm×960mm 1/16
    印　　张　20.5
    字　　数　325千字
    版　　次　2021年8月第1版
    印　　次　2021年8月第1次印刷
    定　　价　85.00元
    文前辅文
    2016年度国家法治与法学理论研究项目：我国不动产役权制度构建研究（项目号：16SFB2031）研究成果
    序
    作为调节不动产利用之法律制度，地役权在比较法上出现甚早，罗马法上已经有比较完备的包括地役权在内的役权制度。地役权同样为英美法系所继受，因此，可以说地役权是英美法系和大陆法系共同承认的制度。以德国和法国为代表的大陆法系国家的民法典对地役权有详细的规定，其学理对地役权研究也比较充分。在我国，尽管对于不动产役权的学理研究很早就开始了，但作为成文法上的一项重要物权制度，则是2007年制定《物权法》时才确定下来的，这种状况极大地限制了地役权的学术研究。我国2020年的《民法典》将《物权法》中的“地役权”制度进行了全盘挪移，对地役权之概念、地役权的设立、地役权的从属性与不可分性、登记对抗等制度进行了比较全面的规定。但是，对于地役权的基本概念、具体的设立规则及实践经验却十分缺乏，实践中如何设置以及权利如何保护仍然是一个问题。
    从地役权之概念包含的范围来看，无论是房地分离还是房地合一的立法模式，地役权之“地”包括房屋、土地。所不同的是，房地合一的立法模式下，“地”是包括房屋的，罗马法采房地合一，冠之“地役权”，应包括房屋。在房地分离尤其是不动产之范围扩大至海域、空间之后，地役权之“地”应作“不动产”理解。所以，本书使用了“不动产役权”概念，并在此基础上研究我国不动产役权构造的具体措施。本书以役权的源头作为研究的起点，对不动产役权的历史、现状、概念界定、内容、本质、变动、类型化以及登记等进行了深入研究，我们在本书中提出了很多与我国传统观点不太一致的创新性观点。例如，提出了不动产役权之客体应扩大至海域；再如，主张不动产役权的类型化便宜地役权设立等。这些研究成果对我国《民法典》中的地役权法律制度的解释、适用具有重要的理论价值。
    地役权是专门为“不动产的便利而使用他人不动产的权利”，因此，必须正确地理解为：这是对他人不动产的限制，而不得对他人具体的行为进行限制。对具体人的行为进行限制，不能登记为地役权，只能是债权。这一点恰恰是我们正确理解《民法典》之地役权的关键。罗马法以来的大陆法系学理及民事立法，基本上沿着役权的基本分类——地役权与人役权展开。地役权一定是为特定的土地“增益”而设的。从这一点上看，我国《民法典》关于地役权的概念是正确地延续了这一传统。按照对地役权正确的理解，地役权是为土地而非为具体人而设的。对此，意大利学者彼德罗指出，地役权应当直接给土地而不是脱离土地给人带来功利。因此，如果两块土地不是相邻的，至少也是相近的，以便不让中介土地或者其他障碍阻止役权的行使。[1]另一位意大利学者也指出，地役权通常被定义为：为一块土地的利益而对另一块土地施加的负担。需役地的客观利益还导致需役地和供役地之间应该是相邻的，或者必须足够靠近以便于行使地役权成为可能。当然，“相邻”这个概念由联系的方式所决定：人们可以在距离自己土地较远的地方设立一项汲水地役权，而同时，在水源地和需役地之间经过的土地设立引水地役权。[2]但实际上，如果相距太远，对于土地的增值就意义不大了。因此，只有相近或者相邻土地之间设立地役权才有意义。除此之外最为重要的是，供役地之负担必须是为需役地服务，而不是为具体的人服务。正如学者所指出的，从罗马人的经验看，乡村地役权在农业生产中若能增加自身依附土地的价值是远远不够的，因为尚未考虑土地本身的社会经济功能。正是基于此，人们才可以理解，例如“采掘和烧制石灰的役权”，仅当石灰本身是用于与需役地有关的劳作而不是为了生产出售的时候才能被允许；或者，放牧地役权仅当需役地用于放牧时才被允许。[3]乌尔比安写道，不得拥有他人土地上的汲水权、饮畜权、采掘和烧制石灰役权，除非他有一块相邻的土地。特别对于采掘和烧制石灰役权，不能超过需役地本身需要的限度。[4]
    法国的学理和判例认为，地役权应基于土地之利用而非人的利用。供役地所有权人是以所有权人的身份参加地役关系，需役地与供役地之间应当存在某种关系。例如，在司法实践中，就一项从供役地获得取暖的柴火的权利而言，如果其涉及需役地上的一特定房屋，其性质即被认为是地役权；如果其涉及位于某处的人的取暖，其非为地役权。如其具有永久性，则应归于无效。[5]按照法国最高法院的判决，禁止不动产取得人将其取得的不动产用于特定的用途，上诉法院作出判决认定，这样的条款因为没有确定的需役地而宣告无效。[6]法国最高法院在1992年的另一份判决中认定，在土地上行使栽种草坪的权利，并不是为了某块土地的便宜，而仅仅是为某一地段的居民带来利益，因此并不构成役权（地役权）。[7]德国学者也强调指出，“地役权”的权利人不是作为权利人本身，而是作为收益土地的所有权人享有役权。地役权是在供役地上为需役地而设定的，需役地的所有权人同时是地役权的权利人。由于地役权的权利人不是作为其自身，而是根据需役地所有权的媒介而产生，所以，地役权被称为“物权权利”，与人身权利不同。[8]“与需役地利益相关”这种限制，即使在今天也仍然是地役权设立的法定条件。德国学者举了一个例子：酿造厂B 在E 的土地上为自己设定了地役权，其内容是：①允许在该土地上的小餐馆里出售自己（B）的啤酒；②不允许出售其他酿造厂的啤酒。这种役权合法吗？联邦最高法院判决（BGHZ29，244）认为，通过役权的设立的行为禁止只涉及被视为行使所有权或者行使土地使用权的实际行为，不包括那些视为一般法律行为的行为自由和处分自由的行为。因此，上述例子中，①中的役权可以登记，②中的役权不能进行登记。但这种约定是允许的，只是仅仅具有债权的效力。不过不能超过20年，否则就是违反善良风俗的（BGHZ74，293）。沃尔夫进一步阐述地役权的界限：如果为了一块自己与公共道路没有通道的土地设定以通行权为形式的役权，则该役权为土地带来了长久的利益，因为保障了它的通行。因此，可以根据《德国民法典》第1019 条设定役权。如果一个律师或者医生设定在相邻土地上不允许经营同类业务的役权，这就只对律师或者医生本人具有利益，而对于现在的所有权人的土地使用没有带来利益。在这种情况下，就不能设立地役权，而只能设立限制的人役权。[9]德国弗莱堡大学的施蒂尔纳教授，也持有相同的观点。[10]
    当然，地役权也应该随着时代的变化和社会的需要而变化。德国的做法值得我们思考。现行《德国民法典》及实践中盛行的“有限制的人役权”，即为特定主体设立的、不是对不动产上的“全面用益”，而是在某一方面的用益。在当今德国，限制性人役权在经济活动领域里作为使用权相当活跃，而且发挥重要的功能和作用，如在他人土地上建设加油站、利用他人土地架设高压线进行能源输送，或者用来限制竞争。近年来，限制性人役权在公法领域中的作用也越来越重要了，其发挥了征收（Enteignung）的作用，即强制性地为公共利益设立公共性限制性人役权（公众通行等），而无需再行剥夺所有人之土地所有权了。[11]这种情形给予我们相当的启示：我国“南水北调”“西气东输”等是通过什么样的民法途径解决的？这其实就是一种“公共用益物权”，为国家建设、人民生活所需要。其实，如果我们不能创设这种物权，则我国《民法典》上的用益物权的种类就显得十分狭窄，并且不适应社会生活的需求。日本学者我妻荣甚至在1932年就已经指出，在企业财产客观化、其所有人与利用人相分离的情形普遍存在的今天，依然有必要对他人的企业财产的使用收益权进行物权性保护。在法律上仅仅试图谋求有关作为不动产使用收益的租赁权的物权化，这种态度是不彻底的。这时，“人役权”这种制度，恐怕就具有可被利用的价值了。所以，德国民法承认了“限制的人役权与一般人役权”，这是值得思考的。[12]
    本书是由我主持的、课题组全体成员承担的2016年度国家法治与法学理论研究项目“我国不动产役权制度构建研究”（项目号：16SFB2031）的研究成果。我承担了第1～4章的撰写、中国政法大学博士后辛巧巧撰写第5～6章、中国矿业大学（北京）李遐桢教授撰写第7～9章。本书是三位作者对不动产役权制度思考、研究的成果，这一成果可能还存在这样或那样的不足甚至错误，恳请各位读者不吝指正。
    值本书出版之际，以上寥寥数语，是为序。
    李永军
    2021年6月