作品实质性相似侵权判定 - 法信

    ZUOPIN SHIZHIXING XIANGSI QINQUAN PANDING
    作品实质性相似侵权判定
    初萌　著
    知识产权出版社
    全国百佳图书出版单位
    —北京—
    版权页
    图书在版编目（CIP）数据
    作品实质性相似侵权判定/初萌著.—北京：知识产权出版社，2023.1
    ISBN 978-7-5130-8492-5
    Ⅰ.①作… Ⅱ.①初… Ⅲ.①版权—侵权行为—认定—中国 Ⅳ.①D923.41
    中国版本图书馆CIP数据核字（2022）第228149号
    内容提要
    实质性相似是版权侵权判定的核心问题，学界与司法界对这一问题尚缺乏统一认识。本书从事实与法律、局部与整体、相似与差异、行为与结果、大众与专家、共性与个性六个维度剖析既有争议，展现实质性相似问题的全貌。以此为基础，本书进一步提出体系化的版权侵权判定思路，明晰了实质性相似判定服务于作品侵权属性的判定，并提出“排除独立创作可能性—市场替代—均衡分析”三步走的实质性相似分析思路。
    本书适合知识产权领域从业人员（如研究人员、法官、律师等）及对版权尤其是抄袭判定感兴趣的读者阅读。
    责任编辑：龚卫
    执行编辑：吴烁
    责任印制：孙婷婷
    封面设计：北京乾达文化艺术有限公司
    作品实质性相似侵权判定
    初萌　著
    出版发行：知识产权出版社有限责任公司
    电　　话：010-82004826
    社　　址：北京市海淀区气象路50号院
    责编电话：010-82000860转8768
    发行电话：010-82000860转8101
    印　　刷：
    开　　本：880mm×1230mm　1/32
    版　　次：2023年1月第1版
    字　　数：240千字
    网　　址：http://www.ipph.cn
    http://www.laichushu.com
    邮　　编：100081
    责编邮箱：laichushu@cnipr.com
    发行传真：010-82000893
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    印　　张：11
    印　　次：2023年1月第1次印刷
    定　　价：68.00元
    ISBN 978-7-5130-8492-5
    出版权专有　侵权必究
    如有印装质量问题，本社负责调换。
    序一
    本书是初萌博士的学位论文成果，选题缘于我的一个提议。2019年的暑假，我正撰文拟评述《此间的少年》版权纠纷一审判决，文章写到一半，恰巧初萌也在，便与她交流了我的观点。我在该文中提出了小说作品实质性相似“四要素”的分析框架和“三阶层”的判断方法。“四要素”包括人物、人物关系、情节和背景；“三阶层”分别考察创作意义上的演绎性、使用要素的多少及使用的是具体的表达还是抽象的思想。此外，我还提出了基于“四要素”的“二元分离式”判断，分别考察“人物”和“情节”的相似性，以及“人物关系”和“背景”的差异度，差异度越大则越能有效地背离侵权。我把这一基本思路告诉初萌之后，她整个人都振奋了起来，表示这是“为数不多的能体系化地思考这一问题”的有益思路。在更具体的交流中，我不仅感受到她对体系化的实质性相似判定方法的兴趣，也看到她对相关案例和学理观点能够较为完整地把握。出于对她研究能力的信心，我当即提出建议，希望她能够将“作品实质性相似侵权判定”作为攻读博士学位的论文选题。不出意外，她欣然接受了我的提议。
    其实，我对我提议的这个选题也并非完全没有顾虑。对于博士学位论文而言，这个题目似乎小了一点，“小题大作”也并非那么容易。而且，“实质性相似”这个概念百年前就已出现，现在还去讨论，未免显得“陈旧”。不过，两个方面的原因，最终消除了我的疑虑：其一，宏大叙事与微观展现本无优劣之分，宏观总是由无数的细节构筑而成，而从细节中不断地抽象，也能达到一定的高度和深度；其二，研究得“久”并不意味着研究得“透”，同一选题也可以常写常新，更何况新技术对创作方式的变革总会给人们带来新的启发。最为重要的是，“实质性相似”问题虽为版权法的核心问题，但其判定标准、方法、视角、步骤并不明确；学者与一般受众所采取的观点时常迥异，因而对这一问题的进一步探索仍有必要。明晰“实质性相似”在版权侵权判定中的具体定位，澄清司法实践中的误区，形成体系化、具有高度包容性的判定思路，对借助人工智能、大数据等技术实施的高级抄袭提供判定指引，是时代留给我们的新课题。
    经过两年多的打磨，以全面、系统的文献综述和严密的逻辑展开为支撑，如今呈现在我面前的这部著作已颇具深度，且富有新意。初萌博士的研究，对“实质性相似”判定的现存问题作出了系统而又有说服力的回应。综合来看，本书的学术价值主要体现在如下三个方面。
    其一，本书对“接触+实质性相似”的侵权判定方法向“实质性相似”判定方法的转变，提供了令人信服的依据。网络时代，作品跨地域流动弱化了“接触”要件的必要性，“接触”似乎变得不证自明。因应这一变迁，本书创造性地提出了删除“接触”要件的做法，并将“接触”要件中辅助抄袭判断这一内核，纳入实质性相似判定中进行分析。这一做法的本质在于，让“实质性相似”中的“抄袭”判断转化为“排除独立创作可能性”的判断，这有助于将版权保护范围限定在作者贡献了独创性的部分，同时体现出对创作自由这一利益的充分尊重。
    其二，本书提出了“排除独立创作可能性—市场替代—均衡分析”三步骤的判定方法，同时引入了作品创作主体、作品消费主体和法官三重视角，实现了对实质性相似判定的系统性改造。关于实质性相似判定，现在比较突出的问题是大众与专业人士存在认知上的差异：大众认为相似的，未必是抄袭的结果；而专业人士作出的不构成实质性相似的判定，又总是难以获得大众的认同。在本书初萌博士所提出的系统性改造方案中，大众与专业人士缺一不可，但又各司其职。前者，专注于美学吸引力的判断；后者，致力于准确认定抄袭行为。以此为指引，读者可在阅读中实现身份代入，通过沉浸式阅读把握实质性相似判定的精髓，作出理性的判断。
    其三，本书提出了“作品侵权”与“行为方式侵权”二元区分标准，进而实现了版权侵权判定的体系化。在过往的实践中，这两项标准是杂糅的。作品侵权的判断被囊括于复制权和改编权之中，这一方面束缚了“实质性相似”概念的发展，另一方面也造成了著作财产权体系混乱、“公开传播”的统领性无法显现等问题。本书的研究清晰地表明，作品侵权与行为方式侵权分属两个维度，是体系化的版权侵权判定中不可或缺的组成部分。这一发现，不仅有助于明确实质性相似判定在版权侵权判断中的地位，而且能够为网络时代复制权的地位、著作财产权的核心内涵、合理使用的类型化分析等热点问题，提供解答或者提供一个解答的分析维度。
    本书付梓之际，我非常乐意向知识产权学界、实务界及对版权问题感兴趣的读者们推荐此书。同时，也衷心地祝愿初萌博士能够在未来学术的道路上不断取得新的突破。
    是为序。
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    2022年12月9日
    序二
    作品实质性相似侵权判定是版权领域的重要问题。在实践中，作品实质性相似判定通常以“方法”的面貌示人，普通观察者测试法、内外部测试法及“抽象—过滤—比较”测试法等典型判定方法均具有鲜明的工具性和操作性特征。但是，作品实质性相似侵权判定的意义和价值并不限于其实用属性，更为重要的是，作品实质性相似侵权判定汇集了多个版权法的重要理论，整合了多项版权制度，集中呈现了版权法的精神和理念。面对作品实质性相似侵权判定实践中的“方法”之惑，我们应当跳出“方法”看“方法”，将作品实质性相似侵权判定置于版权法的理论体系和制度体系之中进行考察，探求作品实质性相似侵权判定的内在规律，力争透彻回答“是什么”“为什么”“怎么办”这些根本性问题。我们欣喜地看到，初萌博士撰写的《作品实质性相似侵权判定》一书就是这样一部阐明原理、揭示规律、重塑方法的力作。在我看来，本书具有以下特点。
    第一，明确作品实质性相似侵权判定的体系定位。作者提出了体系化的版权侵权判定思路，并明确实质性相似判定在其中的地位。作者运用民法原理和版权法原理，阐释了行为违法性在侵权判定中的基础性地位，对版权侵权的违法性要素进行分析，提炼出“未经授权”“公开传播”“作品具备侵权属性”三个要素，并阐明实质性相似判断的功能定位在于从作品侵权属性的角度考察版权侵权行为违法性及其违法阻却事由，即实质性相似判定应当服务于对作品侵权属性的判定。上述观点及其论证既考虑到版权侵权的特殊性，又顾及到民事侵权的一般规则，有效运用了版权制度和民事侵权制度两种资源共同解决作品实质性相似侵权判定问题，有助于增强作品实质性相似侵权判定的确定性和客观性。
    第二，厘清作品实质性相似侵权判定的思维路径。针对司法实践存在的混同“排除独立创作可能性”和“均衡分析”的思维惯性，作者提出了新的思维路径，即在确定被控侵权作品不存在独立创作完成的可能性的基础上，进一步的考察应围绕被控侵权作品是否存在对权利作品美学吸引力的替代而展开，并辅之以均衡分析。针对司法实践中的商标思维与版权思维错位，作者重申了商标思维与版权思维的区别，即商标侵权重在考查相关公众是否会对商品或者服务的来源产生混淆，而在版权侵权的判断中，首先需要认定的是本领域普通创作者是否会认为被控侵权作品有独立创作完成的可能性。此外，作者还充分运用了类型化的思维方式，从不同维度对作品实质性相似侵权判定进行场景化分析。作者致力于正本清源，将作品实质性相似侵权判定的思维引导到正确的路径之上。作者的努力无疑是成功的。
    第三，重塑作品实质性相似判定的分析方法。作者从“事实与法律”“局部与整体”“相似与差异”“大众与专家”“共性与个性”“行为与结果”六个维度对关于实质性相似的争议进行了提炼，并就实质性相似判定应当如何展开作出了详细分析，创造性地提出了“排除独立创作可能性—市场替代—均衡分析”三步分析法。作者提出，应当将“实质性相似”中的“独创性”判断转变为“排除独立创作可能性”的判断，“市场替代”分析应采作品受众视角，“均衡分析”应由法官围绕被控侵权人是否存在“寄生营销”、是否损害原告作品市场、是否存在其他不侵犯版权的可替代的使用方式等角度展开价值判断。作者谦虚地认为，本书提出的“三步分析法”是对作品实质性相似侵权判定方法的改造，但在我看来，“三步分析法”是对作品实质性相似侵权判定方法的重塑。作者在提出和论证“三步分析法”的过程中不仅展现了“大胆假设”的创新意识和创新能力，而且充分体现了“小心求证”的严谨态度。作者对“六个维度”“三步分析法”等问题的论述在诸多方面体现出科学性和进步性，在此不再赘述。作为一部具有较高创新性的著作，本书的某些观点必然存在可商榷之处，相信这些有待进一步探讨的问题会成为作者今后学术研究的新起点，也会启发读者进行更多的思考。
    衷心祝贺《作品实质性相似侵权判定》一书出版，衷心祝愿初萌博士取得更大的学术成就，也期待更多的学界同仁关注和研究作品实质性相似侵权判定问题。
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    2022年12月9日
    前言
    实质性相似成为版权侵权判定的核心问题，是技术变迁、产业发展与浪漫主义哲学思潮共同作用的结果。独创性理论、“思想—表达二分”理论、公共领域理论和读者反应理论为作品实质性相似侵权判定提供了理论基础，“保护著作权利”“鼓励自由创作”和“促进社会文化繁荣”为作品实质性相似侵权判定提供了价值指引。
    历史上的作品侵权判定标准经历了从“抄袭”“不当利用”两项标准并存，到“抄袭+不当利用”，再到“接触+实质性相似”的演变。目前，“接触+实质性相似”已经成为公认的版权侵权判定标准。与相对易于证明的“接触”不同，对于“实质性相似”，虽然司法实践中已发展出普通观察者测试法、内外部测试法、“抽象—过滤—比较”测试法等主要判定方法，并以反比规则、几近相同标准、最小使用和自由使用原则作为补充，但这些标准存在矛盾且较为模糊、主观性强，并未澄清“实质性相似”的具体内涵，反倒平添了不少混乱。
    基于中国与美国的学理观点和司法实践，从“事实与法律”“局部与整体”“相似与差异”“行为与结果”“大众与专家”“共性与个性”六个维度剖析既有的争议，能够还原“实质性相似”的本质。反观接触要件，于实然层面，其在网络时代日益呈现出不证自明的特性；于应然层面，其合理性因如下三个原因而被削弱：一是对“接触可能性”的过分依赖导致版权专利化，二是错误预设了接触与独立创作之间的互斥关系，三是与公众接触权产生矛盾。取消接触要件的独立地位，将其合理内核纳入实质性相似考量，是可取的方法。
    基于上述分析，实质性相似的地位与内涵得以进一步明晰。在体系化的版权侵权判定思路中，实质性相似判定服务于“作品具备侵权属性”这一判断，与“未经授权”“公开传播”共同构成版权侵权判定的三要素。实质性相似判定的核心是“排除独立创作可能性”判断，其具体展开方式为：假定被控侵权人未接触权利作品，在将两部作品中同时存在的明显错误转化为正确内容且排除权利作品中的特异性元素的前提下，若此时仍存在完成被控侵权作品的合理可能性，则实质性相似不成立。通过引入“本领域普通创作者”视角，有助于实现排除独立创作可能性判断的客观化。在排除独立创作可能性判断基础上，同时考察作品的消费市场和被控侵权人的创作自由利益，应将“被控侵权作品是否存在对权利作品美学吸引力的替代”“均衡分析”纳入考量，形成完整的“排除独立创作可能性—市场替代—均衡分析”三步分析法。此外，实质性相似判定在诉讼中的合理运用，还需以作品比对举证责任的正确分配、专业信息的充分挖掘为依托；合理处理实质性相似与停止侵权救济的适用之间的关系，也应纳入考量。
    改造后的实质性相似判定方法能够有效解决司法实践中的疑难问题，亦有助于消除“排除独立创作可能性”与“均衡分析”混同、商标思维与版权思维错位等现象；对于人工智能等技术在创作、侵权判定领域的适用，亦能够有效应对。总体而言，这一实质性相似侵权判定方法具有较强的普适性、前瞻性。