深圳市律师协会律师办理劳动法律业务操作指引
目录
第一章 总则
第二章 业务洽谈和接受委托
第三章 律师代理劳动争议仲裁的一般做法
第四章 律师代理劳动者参加劳动争议仲裁
第五章 律师代理用人单位参加劳动争议仲裁
第六章 律师代理劳动争议诉讼的一般做法
第七章 律师代理劳动者参加劳动争议诉讼
第八章 律师代理用人单位参加劳动争议诉讼
第九章 律师代理劳动争议案件的执行
第十章 律师担任劳动法律事务专项顾问
第十一章 附录
第一章 总则
第一条 本指引是深圳市律师协会劳动专业委员会委员根据现行劳动法律政策和劳动关系的一般特点以及律师执业中的通常做法,综合自身的执业经验及对现行法律政策的理解所制作,旨在帮助会员深入了解劳动法律事务的业务特点及执业风险,促进业务交流,提高工作能力。
本《指引》仅是对律师办理该类业务的参考和提示,并非强制性规定或服务标准,不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据,更不能作为追究律师责任的依据。即使本《指引》使用“应当”“必须”等词汇,也仅是表达建议程度的不同,不应理解为对律师执业行为的硬性要求。各位会员在研讨和实践中应注意法律、政策的变化和个案的特殊性,切忌生搬硬套。
第二条 本指引为推荐性意见,既不是评价律师工作的标准,也不能要求他人遵守,律师在与有关机构进行工作交流时,应当先了解并尊重这些机构的有关特殊规定,若发生争议应通过合法途径解决。
第三条 劳动法律和政策具有一定的地域差异,本指引仅根据深圳市普遍适用的法律法规和政策制定,本会会员若到外地执业或处理涉及外地的劳动法律事务,请注意先了解当地适用的法规、政策、裁判口径。
第四条 本指引中有关处理劳动争议的操作,也适用于人事争议,为简明扼要起见,不再特别说明。
律师在处理个案时,请注意研读《中华人民共和国公务员法》《中国人民解放军文职人员条例》等法律法规。
第五条 为方便阅读,本指引按服务对象的不同分为为劳动者提供服务和为用人单位提供服务,按服务内容的不同分为担任用人单位劳动法律事务专项顾问、代理劳动争议仲裁和劳动争议诉讼几个部分,运用时请注意各部分之间的有机联系。
第二章 业务洽谈和接受委托
第六条 律师事务所是律师的执业机构,律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托代理合同。未签订书面委托代理合同的,有可能受到处分,且难以保障律师和律师事务所的合法权益。
第七条 在进行业务洽谈时,律师应审查委托人是否有委托人资格。委托人是劳动者的,应在律师的面前签署委托代理合同、授权委托书,以确保委托行为真实、合法、有效。
第八条 在进行仲裁、诉讼业务洽谈时,律师应审查当事人之间的法律关系,避免在是否构成劳动争议这一问题上发生失误。尤其目前灵活就业、共享用工情形下,是否构成劳动关系,应当从双方是否具有人身依附性、经济从属性等方面进行实质审查和判断。关于认定双方是否建立事实劳动关系,律师应要求当事人提供证明存在劳动关系的证据,相关证据包括:
(一)用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格的证据,如营业执照、身份证等;
(二)劳动合同及劳动合同补充协议;
(三)工资支付凭证或记录;
(四)缴纳社会保险费用的记录;
(五)用人单位发放的工作证、厂牌、工卡等能够证明身份的证件;
(六)录用通知、入职表、招工表等招用记录;
(七)考勤记录、钉钉打卡、微信打卡等电子考勤记录;
(八)其他劳动者的证言;
(九)能证明存在劳动关系的其他证据,比如微信聊天记录、微信工作群记录等。
第九条 律师在洽谈劳动争议案委托事项时,应当依法审查委托事项是否属于劳动争议仲裁委员会受理的范围。劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议纠纷范围包括:
(一)因确认劳动关系发生的争议;
(二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷;
(三)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议,包括因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;
(四)劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止,以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷;
(五)劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷,或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷;
(六)劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷;
(七)劳动者因为工伤、职业病,请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷;
(八)劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷;
(九)因企业自主进行改制发生的纠纷;
(十)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金、未休年休假工资、高温津贴等发生的争议;
(十一)因劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议,用人单位要求追究劳动者违约责任发生的争议;
(十二)法律法规规定的其他情形。
申请人撤销仲裁申请的案件,属于上述范围且未超过时效的,双方均可以再次申请仲裁。
第十条 下列纠纷不属于劳动争议,律师应建议委托人通过其他途径解决:
(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的争议;
(二)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让争议;
(三)劳动者与劳动能力鉴定委员会关于伤残等级鉴定结论或者与职业病诊断鉴定委员会关于职业病诊断鉴定结论的争议;
(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的争议;
(五)农村承包经营户与受雇人之间的争议;
(六)用人单位已为劳动者办理社会保险但欠缴社保金的争议;
(七)劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议;
(八)从事接触职业病危害工作的劳动者要求用人单位进行离职前职业健康检查的争议;
(九)筹办单位发起人是自然人,筹办未成功的,在筹办期间发生的争议;
(十)劳动者履行职务在单位借款挂账发生的争议;
(十一)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;
(十二)其他不属于劳动争议的情形。
第十一条 律师在洽谈劳动争议案委托事项时,还应审查以下内容:
(一)委托人的各项仲裁或诉讼请求是否超过一年的时效期限;
(二)委托人是否有支持其仲裁请求的证据;
(三)案件的管辖地和管辖单位;
(四)与委托人发生争议的单位的股东是否只有一人;
(五)委托人是否有需要申请部分先行裁决或者先予执行的情形,是否需要申请医疗鉴定或丧失劳动能力鉴定;
(六)如已进入诉讼程序,应审查有关诉讼请求是否经过了劳动仲裁程序;
(七)委托人为劳动者的,应审查用人单位的支付能力和是否存在转移财产的可能,是否需要申请财产保全;
(八)其他应予以注意并审查的事项。
第十二条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。特殊情形的仲裁时效规则如下:
(一)劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受前述一年仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
(二)未订立劳动合同二倍工资的请求,受仲裁时效期间的限制,仲裁时效逐月起算。
(三)未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的1月1日当天开始计算。但双方劳动合同解除或终止的,应从劳动合同解除或终止之日起计算。
(四)高温津贴的申请劳动仲裁时效期间应从发放当月工资之日起按月计算。
第十三条 律师代理当事人劳动争议案件的,应当要求当事人提交证明其主张的证据材料。除了当事人的陈述、书证、物证、视听资料、证人证言、鉴定意见、勘验笔录外,还应当高度重视电子证据的重要性。对于委托人提供的手机短信、电子邮件、微博、微信、QQ聊天记录等电子数据证据,律师应帮助其收集完整并妥善保存,必要时以公证、电子证据固化等方式进行固定。
第十四条 接受委托时,律师应当向委托人告知有关事宜,对直接涉及委托人利益的重要事项由委托人确认。告知事项包括如下内容:
(一)劳动争议的受理和审理程序、审理期限及可能发生的收费情况;
(二)律师事务所的收费标准和方式;
(三)若需要申请采取财产保全、证据保全措施,申请人一般要提供相应的担保,如确因经济困难不能提供财产担保的,也可以提供保证人担保,但担保方式应当经过法院许可;
(四)委托人和受托人双方的权利和义务;
(五)根据案情需要告知的其他事项。
第十五条 在接受委托前,律师应进行利益冲突审查。应注意同一事务所的律师不得在同一劳动争议案件中同时为用人单位和劳动者担任代理人,不得在诉讼或仲裁案件中接受本所法律顾问单位对方的委托。
第十六条 委托手续应特别注意以下内容的约定:
(一)有特别代理权限的,委托代理合同及授权委托书中应当明确、具体地予以约定,如调解权限、己方支付总额的上限或收取总额的下限等;
(二)应在与委托人签署的委托代理合同中对办案将发生的交通费、住宿费、鉴定费、翻译费和其他必要办案费用的承担予以明确;
(三)如属于集体劳动争议仲裁的,应当要求全体委托人在授权委托书上分别签名确认,并对授权权限进行明确的约定,而不应当仅让员工代表在授权委托书上代表全体委托人签名。
第十七条 律师事务所接受委托时,应当要求委托人如实告知案件的全部事实,要求其提供相应的证据或者证据线索并要求委托人确认。如需律师进行调查取证,应约定调查费用的承担方式。
第十八条 对请求给予社会保险待遇、给付抚恤金和工伤赔偿、支付劳动报酬的案件,不得实行风险代理收费。即使按照风险代理方式实际所收费用低于非风险代理的收费标准,仍不能免除处分。
第十九条 律师服务费由律师事务所统一收取。律师代委托人支付的费用和异地办案差旅费在领取时应出具收条或借条。若差旅费按委托协议由律师包干使用或包含在律师费中的,则应由律师事务所统一收取。除上述三项费用外,律师事务所及律师不应以任何名义向委托人收取其他费用。
第二十条 收取律师服务费,应由律师事务所开具合法票据,任何不开票的行为都可能受到处分。
第二十一条 收取代委托人支付的费用和需委托人负担的办案差旅费,应注意保留有关凭证与委托人办理结算,如不进行结算,可能受到处分。
第二十二条 律师尽量不收取委托人的证据原件;如必须收取,应向委托人出具收条,退还原件时,必须由委托人注明已收回证据原件或收回收条。
第二十三条 律师代理劳动争议案件,不应采用“挑词架讼”的方式去争揽业务,应从有利于社会稳定、有利于维护当事人的合法权益出发,引导当事人理性表达意见,通过协商的方式化解矛盾或依法律规定程序解决纠纷。律师在发表法律意见或参与仲裁、诉讼、调解时,应当理性、客观,不发表过激言论或容易激发双方矛盾的话语。
第二十四条 律师代理劳动争议案件,不应采用保赢之类的承诺争揽业务。
第二十五条 律师不应与中介公司或介绍人签订合同以支付介绍费等不正当手段争揽业务,否则可能受到处分。
第二十六条 如遇重大群体性敏感案件,例如涉及十名以上当事人(包括己方和对方当事人),律师应向所在律师事务所说明情况,由律师事务所向市律协及司法行政机关报告备案。
第二十七条 律师在洽谈劳动法律事务专项顾问业务时,应明确顾问的服务范围,如有部分服务需在法律顾问费外另行收费,应事先向委托人说明,并在合同中予以明确。
第二十八条 律师应当告知委托人,律师事务所在接受委托后,律师无正当理由不得拒绝代理,但有下列情形之一的,律师事务所可以单方面解除委托代理合同:
(一)委托人故意隐瞒案件重要事实的;
(二)委托人提供伪证、假证或者要求律师提供伪证、假证的;
(三)委托人利用律师提供的服务从事违法活动的;
(四)委托事项违法的;
(五)委托人有其他严重违反委托代理合同约定的情形致使合同不能继续履行的;
(六)律师事务所认为应当解除委托代理合同的其他情形。
第二十九条 律师应随时注意法律及政策的变化,提高执业水平,避免因法律专业知识不足造成委托人损失。
第三章 律师代理劳动争议仲裁的一般做法
第三十条 劳动人事争议仲裁委员会认定的仲裁参加人一般包括:
(一)劳动者及其法定代理人、代表人;
(二)死亡职工的法定继承人或其他近亲属;
(三)因履行集体合同发生争议的工会负责人;
(四)法人企业的法定代表人,非法人企业、个体经济组织负责人;
(五)国家机关负责人,事业单位、社会团体法定代表人;
(六)军队文职人员聘用单位负责人;
(七)与劳动争议处理结果有利害关系的第三人;
(八)法律、法规规定的劳动人事争议的其他当事人;
(九)第一至八项合法的委托代理人。
第三十一条 律师代理申请人时,应当协助申请人向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,必要时可要求申请人一同前往劳动争议仲裁委员会:
(一)深圳市劳动争议仲裁委员会负责中央、各省、自治区、直辖市驻深用人单位、市属实施公务员法的机关、参照公务员法管理的机关(单位)、事业单位、社会团体与其员工发生的劳动争议;深圳市投资控股有限公司和深业集团及其控股企业以及注册资金在人民币一千万元以上(包括一千万元)的特区内各类企业或民办非企业单位与其员工发生的劳动争议;
(二)罗湖区、福田区、南山区、盐田区劳动争议仲裁委员会负责处理辖区内除上述单位外其他用人单位与其员工发生的劳动争议;
(三)宝安区、龙岗区、龙华区、光明区、坪山区、大鹏新区劳动争议仲裁委员会负责处理辖区内所有用人单位与其员工发生的劳动争议;
(四)船员劳动合同、劳务合同(含船员劳务派遣协议)项下与船员登船、在船工作、离船遣返相关的报酬给付及人身伤亡赔偿纠纷案件,由海事法院受理。与船员登船、在船工作、离船遣返无关的劳动争议提交劳动争议仲裁委员会仲裁。
第三十二条 律师应当依法确定劳动争议的管辖机构并根据实际情况向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。有多个劳动合同履行地的,由最先受理的仲裁委员会管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的仲裁委员会管辖。
劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地,用人单位所在地为用人单位注册、登记地或者主要办事机构所在地。用人单位未经注册、登记的,其出资人、开办单位或者主管部门所在地为用人单位所在地。
案件受理后,劳动合同履行地或者用人单位所在地发生变化的,不改变争议仲裁的管辖。
律师代理当事人提出管辖异议的,应当在答辩期内书面提出。
第三十三条 仲裁申请书应当由委托人在落款处亲笔签名、捺印或加盖公章,律师不能代签。
在劳动争议仲裁委员会开庭审理前,律师应当充分与委托人交换意见,分析案情,核对证据,说明举证责任,明确请求事项,以便双方在庭审时相互配合或者在委托人未出庭情况下,律师能充分准确地反映委托人意见。
第三十四条 律师应当围绕委托人的仲裁请求,根据举证责任分配原则收集相应的证据,在仲裁委员会指定的举证期内提交全部证据。因客观原因不能自行收集的证据,可在规定的举证期内向仲裁委员会提出书面申请,请求仲裁委员会收集。委托人在举证期内提供证据确有困难的,可以向仲裁委员会提出书面申请,请求延长举证期限。
第三十五条 律师在签收劳动争议仲裁委员会的开庭通知书时,如有下列情形之一,可以与劳动争议仲裁委员会协商或者在开庭三日前提出书面申请,要求延期开庭:
(一)因不可抗力,律师无法出庭履行职务;
(二)律师先后收到两份以上同时开庭的通知书,无法参加后接到通知书通知的开庭审理活动;
(三)律师签收劳动争议仲裁庭开庭通知书且该通知书载明举证期或答辩期为十个工作日,但签收日距离开庭日不足十个工作日;
(四)劳动争议仲裁规则或者劳动争议仲裁委员会许可的其他情形。
第三十六条 若劳动争议仲裁委员会书面通知委托人不受理其仲裁申请,或自收到申请书之日起五日内未作出受理或者不予受理决定,律师应当告知委托人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
第三十七条 律师代理申请人时,如果增加或者变更仲裁申请应当在举证期限届满前提出;律师代理被申请人时,如果提出仲裁反申请应当在答辩期满前提出。逾期提出的,劳动争议仲裁委员会将另案处理。
如果律师代为申请证人出庭作证,应当在举证期限届满前提出。
第四章 律师代理劳动者参加劳动争议仲裁
第三十八条 律师应当要求委托人提供证明其与单位存在劳动关系的证明材料,如书面劳动合同、工资条、录用通知、工作证、工作服等。
在用人单位未与委托人签订劳动合同的情况下,认定双方的劳动关系时可参照下列凭证:
(一)工资条、职工工资发放花名册、工资发放银行转账记录、社会保险缴费清单、住房公积金;
(二)用人单位向委托人发放的“工作证”“出入证”“服务证”等能够证明身份的证件;
(三)委托人填写并经用人单位审批的招工招聘“登记表”“录用通知书”“报名表”等招用记录;
(四)考勤记录、请假休假审批单据等;
(五)用人单位出具或者签章的委托人获奖证明、离职证明、收入证明、授权委托书等;
(六)工友的证言、工作过程中的往来邮件、微信聊天记录、工作安排记录等其他能证明劳动关系的书面证据。
其中第(三)项、第(四)项的有关凭证是用人单位掌管的材料,可以要求用人单位出示或申请劳动争议仲裁委员会收集。
第三十九条 如委托人要求工伤赔偿或者职业病方面赔偿的,还应当提供《深圳市工伤(职业病)认定书》《深圳市劳动能力伤残鉴定结论》等证明其为工伤员工以及伤残等级的材料。
第四十条 如果委托人为劳务派遣员工,其与劳务派遣单位或者用工单位发生劳动争议的,在申请劳动争议仲裁时,应当将劳务派遣单位和用工单位共同列为被申请人。如果委托人为建筑行业员工,且分包人或施工人为无用工主体资格和施工资质的组织或自然人,应当将发包人、分包人、施工人共同列为被申请人。
劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议,应当将该单位或出资人列为当事人。
第四十一条 如果委托人为已达到法定退休年龄的人员,其与用人单位形成的用工关系为劳务关系,委托人要求律师代理劳动争议仲裁的,律师应当告知其以劳务关系为案由,直接向法院起诉。
个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的,如果委托人为承包人、挂靠人或借用人自行招用的人员,其不受发包人、被挂靠人或被借用人的管理和支配,其工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付,双方之间的关系不符合劳动关系特征的,律师应当提醒委托人,如其主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的,仲裁委和法院一般不予支持。
委托人为外国企业常驻代表机构、我国港澳台地区企业,未通过涉外就业服务单位而直接招用的中国雇员的,其与外国企业常驻代表机构、我国港澳台地区企业形成的用工关系为劳务关系。委托人要求律师代理劳动争议仲裁的,律师应当告知其以劳务关系为案由,直接向法院起诉。
第四十二条 委托人冒用他人名义与用人单位订立劳动合同,实际劳动者是委托人的,律师应当以委托人的真实姓名提起劳动争议仲裁申请。
第四十三条 由于我国劳动法确立了劳动争议案件的仲裁前置程序,因此,在仲裁阶段,律师应当在综合了解案件事实的基础上,尽可能全面地提出仲裁请求,避免少列、漏列仲裁请求。
第四十四条 劳动者一方可提出由用人单位支付己方律师费的请求,但金额最高不超过五千元,超过部分由劳动者负担。
第四十五条 律师在计算仲裁请求金额时,应当清楚其相应的事实根据和法律依据,并明确相应的计算基数和计算方法,以备在庭审及调解过程中进行及时应对。
第四十六条 律师在代为放弃或变更部分仲裁请求时,应当取得委托人书面同意。若放弃金额较大,应当由其本人签名确认;如委托人要求放弃或变更部分仲裁请求时,律师应当根据法律规定结合本案案情,对其行为产生的法律风险及时书面告知和提示。经告知和提示后,委托人仍坚持要求放弃或变更仲裁请求的,律师应当遵照委托人的意愿予以实行。
第四十七条 律师应当清楚委托人在劳动争议仲裁阶段的举证责任,围绕该举证责任收集证据。一般情况下,委托人作为劳动者应当提供以下证据或者对以下事实进行举证:
(一)劳动合同、劳动协议或者事实劳动关系存在的证据;
(二)解除劳动合同或者事实解除劳动关系的证据,如解除劳动合同通知书、辞退通知书、辞退书等;(三)委托人工资金额的证据,如委托人工资由银行代发,应当提供银行存折或者经银行盖章确认的工资发放清单或者历史交易查询清单;
(四)委托人存在加班事实的证据,如考勤登记表、考勤打卡记录等;
(五)根据案情需要提供的其他证据。
第四十八条 根据申请事项,委托人在劳动争议仲裁中承担如下举证责任:
(一)委托人主张工资标准高于劳动合同约定或者已事实领取的工资数额的,应就主张的工资标准举证。
(二)委托人主张订立无固定期限劳动合同的,应就订立无固定期限劳动合同条件已成就举证。
(三)委托人主张工伤赔偿的,应就存在因工伤害的事实及请求赔偿的项目和计算依据举证,包括工伤认定、伤残等级及鉴定时间、工伤住院治疗起止时间及费用、同意转院治疗的证明及所支出的交通费和食宿费、应安装康复器具的证明及费用的证据等。
(四)女职工主张“三期”(孕期、产期、哺乳期)权利的,应就处于“三期”的事实、起止时间以及是否存在晚育、难产、领取独生子女证的事实举证。
(五)委托人主张医疗期或者病休待遇的,应当提供医院诊断证明、医院的病休建议书等证据。
(六)委托人主张离职两三年以内的加班工资的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但委托人有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。
(七)委托人主张离职两三年之前的加班工资的,应就本人两三年之前存在加班以及用人单位未支付其加班工资的事实举证。
(八)依法由委托人承担的其他举证责任。
有关争议的证据由用人单位掌握管理的,律师可以申请仲裁委员会收集或要求仲裁委员会责令用人单位提供。
第四十九条 律师对对方提交的无原件且无旁证佐证的证据复印件,应根据客观情况决定认可或者不认可。
第五十条 律师对用人单位提供的既没有劳动者本人签名又无其他证据证明其真实性的考勤记录,应根据客观情况决定认可或者不认可。
第五十一条 律师对于未经劳动者签名认可或者以其他形式进行公示的用人单位的规章制度,以及未经民主程序制定的规章制度,应根据客观情况决定认可或者不认可。
第五十二条 如用人单位申请其在职员工出庭作证,律师对于证人所陈述的对委托人不利的事实,应根据客观情况决定认可或者不认可。
第五十三条 律师在开庭前应征求委托人是否同意调解,以及调解方案,如涉及到具体的调解数额及调解条件时,应当以书面形式由委托人签名确认。
第五十四条 在庭审中,劳动争议仲裁委员会主持调解或用人单位希望庭外和解时,在维护委托人利益的前提下,律师应当积极促成调解或和解。
第五十五条 如双方经协商达成庭外和解意向,为保障委托人的合法权益,律师应当建议委托人通过劳动争议仲裁委员会制作《调解书》或者《调解协议书》,而不宜直接撤回劳动争议仲裁申请。但如果用人单位能够就赔偿款项当即付清,或者委托人同意达成书面庭外和解协议并同意撤诉的,则应尊重委托人的意愿。在此情况下,律师应当将可能存在的法律风险书面告知委托人。