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生产的软件产品“实质相同”属于非法复制发行计算机软件的行为

————鞠某某等侵犯著作权案

裁判规则

　　行为人通过非法手....(您当前的权限无法查看该内容)

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正文


鞠某某等侵犯著作权案

问题提示：计算机软件著作权優权犯罪中如何认定“程序实质相同”？将计算机软件与硬件相结合一并对外销售时，如何计算非法经营数额？
【案例索引】
一审：江苏省无锡市滨湖区人民法院（2011）滨知刑初字第0002号（2011年6月7日）
二审：江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡知刑终字第0001号（2011年7月5日）
【案情】
原公诉机关：江苏省无锡市滨湖区人民检察院
上诉人（原审被告人）：鞠某某
上诉人（原审被告人）：徐某某
原审被告人：华某某
一审人民法院经审理查明：被告人鞠某某于2007年在无锡市信捷科技电子有限公司（以下简称信捷公司）担任研发部硬件工程师期间，未经信捷公司许可，擅自下载、保存了包括由无锡耐拓软件有限公司（以下简称耐拓公司）享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3.0在内的部分软件。2008年8月，被告人鞠某某与被告人徐某某、华某某合谋，用其非法获取的上述OP系列人机监控软件V3.0生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利，由被告人华某某利用被告人鞠某某非法获取的OP系列人机监控软件V3.0,提取并整合了其中使用于信捷公司开发的OP320-A型文本显示器上的目标程序（即下位机.BIN文件），提供给被告人鞠某某、徐某某用于生产TD100型、TD307型文本显示器。2008年12月至2010年10月间，被告人鞠某某、徐某某将被告人华某某整合提取的上述目标程序烧写至上述文本显示器的CPU芯片内，生产TD100型、TD307型等型号文本显示器2045台对外销售，销售金额计人民币448465元。2010年9月，原信捷公司员工孙兴圣（另案处理）亦参与销售上述文本显示器。2010年10月21日，被告人鞠某某、徐某某、华某某被公安机关抓获。被告人鞠某某、徐某某在取保候审期间，于2010年10月至2011年3月间，伙同孙兴圣继续用上述方法生产上述文本显示器计114台对外销售，销售金额计人民币25200元。
公诉机关认为：被告人鞠某某、徐某某、华某某应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告人鞠某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人徐某某、华某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。
被告人鞠某某、徐某某辩称：（1）鉴定书只是比较了文本显示器计算机芯片上的部分功能区而不是全部功能区，其鉴定结论不能作为定案依据；（2）其生产销售的文本显示器下位机软件与信捷公司生产的文本显示器下位机软件并不相同，不构成侵犯著作权罪。
被告人华某某对公诉机关的指控未提出异议。
被告人鞠某某的辩护人辩护意见是：（1）鉴定书对鉴定样本的形式和取得方式未作出相应说明；且鉴定未就整个软件作全面的比对，仅仅抽取其中的部分内容进行比对，故起诉书指控的事实不能成立，被告人鞠某某无罪。（2）本案非法经营数额的认定应当扣除文本显示器的自身成本。
被告人徐某某的辩护人辩护意见是：鉴定书“实质相同”不是刑法意义上的复制。被告人徐某某是在对包括信捷公司产品在内的同类产品吸收借鉴的基础上对文本显示器的硬件进行的改进制作，其行为属于修改或剽窃，不构成对计算机软件著作权的侵权犯罪。
【审判】
江苏省无锡市滨湖区人民法院经审理认为：被告人鞠某某、徐某某、华某某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人鞠某某、徐某某、华某某犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人鞠某某、徐某某、华某某侵犯著作权的犯罪行为发生在2011年4月30日以前，依照《刑法》第12条第1款之规定，应当适用2011年4月30日以前的《刑法》。
对于被告人鞠某某、徐某某及其辩护人针对鉴定书所提出的异议，法院认为：计算机程序包括源程序和目标程序，两者虽然表现形式不同，但实现的功能可以相同，两者可以通过一定的形式转换。实现同一功能可转换的源程序和目标程序应当视为同一作品。现控方证据能够证实，鞠某某所谓自主开发的下位机驱动程序，实际上是在涉案OP系列人机监控软件V3.0下位机程序基础上进行少量改动而完成的，尽管二者在局部的功能和表现形式上有所不同，但二者的目标程序、源程序实质相同，可以确认该下位机驱动程序是对OP系列人机监控软件V3.0软件中下位机程序的复制。故二被告人及其辩护人对鉴定结论的实质要件所提出的异议，不能成立。另外，鉴定中心系根据委托人无锡市公安局滨湖分局（以下简称滨湖公安局）提供的鉴材和样本进行的比对鉴定，而滨湖公安局提供的鉴材又系在鞠某某处查获的涉案文本显示器，其比对样本又为受害人信捷公司含有OP系列人机监控软件V3.0下位机程序的同类产品，且被告人鞠某某、徐某某、华某某又都在鉴定结论通知书上签字，未对鉴定结论提出异议，故辩护人对鉴定书的形式要件所提出的异议，法院亦不予支持。
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