案例依据

　　福建省龙岩市中级人民法院〔2017〕闽08刑终318号刑事裁定书。

　　案例内容

　　福建省武平县人民法院审理福建省武平县人民检察院指控原审被告人钟某某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2017年8月29日作出〔2016〕闽0824刑初248号刑事判决，原审被告人钟某某不服，提出上诉。福建省龙岩市中级人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省龙岩市人民检察院指派检察员张润江出庭履行职务，上诉人钟某某及其辩护人黄建伟、杨俊荣等到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原审判决认定：

　　一、滥用职权部分

　　福建省人民政府办公厅于2007年9月27日转发的省建设厅省国土资源厅《关于加强房地产开发项目容积率管理意见的通知》文件（闽政办〔2007〕190号）、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）中关于房地产开发过程中出现超容积率建设等问题的处理规定及处理程序为：“房地产项目开发用地出让后经批准变更容积率的，应以批准变更时日为土地评估基准日，按相同地段新容积率条件下的地价与原容积率条件下的地价的差额补缴土地出让金和有关规费”“建设单位未经合法批准在建设过程中擅自提高容积率、增加建筑面积的，应严格依法查处。超容积率部分的建筑面积的土地出让金按该宗土地原楼面地价的3倍收取”“经依法批准调整容积率的，市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面价核定应补缴的土地出让价款。征收应补缴的土地出让金，应严格遵循地价评估，集体决策程序，以原出让方同意调整容积率的日期为评估日期，参照市场价格”。被告人钟某某自2007年7月起至2012年12月17日止任县住建局党组成员分管规划股工作，被告人熟知上述规定，但在处理龙某公司开发的龙某花园项目超容积率建设事项时，超越职权，违反规定处理公务，致使国有土地出让金少补交人民币3518688.327元。具体如下：

　　2005年10月19日，龙某公司经公开竞标取得了武某3县枫亭路原畜牧水产局地块的国有土地使用权并与县国土局签订了《国有土地使用权出让合同》，合同确认该地块出让时用地面积9000㎡，容积率＜1.8，即该项目出让时允许的总建筑面积不超过16200㎡（9000㎡×1.8=16200㎡）。2006年5月24日，龙某花园项目取得核定用地面积9000㎡、编号为2006-49某《建设用地规划许可证》。同年8月28日和9月19日，经龙某公司申请，规划许可总建筑面积16198㎡、每幢建筑层数均为6层（即未将龙某花园项目±00以上的底层车库层计入此6层层数内，下文中出现的龙某花园A幢7层，已将±00以上的底层车库层计入层数）。

　　同年11月3日，被告人钟某某参加了县政府召开的关于武某3实验高中等项目规划审批的专题会议，并于2007年1月16日以〔2007〕2号《关于武某3实验高中等项目规划审批专题会议纪要》的形式决定，同意对龙某花园一号楼的楼层及层高规划进行调整，将已规划审批的7层调整为16层，并同意对联发ABC规划进行调整。该2个房地产开发项目规划调整后，要求项目业主补交土地出让金，具体补交标准由县国土局根据容积率提高部分测算，并负责收取。2007年3月12日和22日，经龙某公司申请，规划许可建筑面积5 621㎡、建筑层数16层。同年4月4日，要求A幢暂缓建设施工，待与周边居民规划房屋间距问题协调解决后方可施工。后因龙某公司与周边居民无法协调解决龙某花园A幢建设16层间距问题，龙某公司向县住建局提出仍按2006-95某《建设工程规划许可证》规划许可的6层建设。对此。后龙某公司将2007-15某《建设工程规划许可证》原件及《建筑工程施工许可证》正副本分别交给时任县住建局规划股副股长钟某3和建筑业股股长王某作废处理，王某收到《建筑工程施工许可证》正副本后即在该证封面上注明“作废”字样，而钟某3收到2007-15某《建设工程规划许可证》原件后未在该原件上注明“注销”等字样，仅收入其办公室抽屉，后移交给下任规划股股长兰某2。至案发，2007-15某《建设工程规划许可证》原件一直存放于县住建局档案室保管的龙某花园项目档案资料中。此后，A幢即按2006-95某《建设工程规划许可证》规划许可的6层进行建设。同年9月20日。

　　2008年9月，整个龙某花园项目全部完工并申请竣工规划验收，该项目实际建设总建筑面积为20 639.43㎡，超出了出让时允许的16 200㎡总建筑面积，便在被告人钟某某办公室向被告人钟某某报告了龙某花园项目超容积率建设及龙某花园项目A幢实际只按6层建设的情况，同时将测绘队实测的龙某花园验收图以及2006-95某和2007-15#《建设工程规划许可证》复印件一并交给被告人钟某某审核。被告人钟某某在听取此次汇报及审核过程中已知晓龙某花园A幢未按2007-15#《建设工程规划许可证》规划建设16层。对此，被告人钟某某按规定应立即查看核实或要求钟某1等人查看核实2007-015#《建设工程规划许可证》有无注销事宜，但被告人却未查看核实或要求钟某1等人查看核实该证有无注销等事宜。同月23日，被告人钟某某主持召开规划股等科室在内的研究龙某花园项目超容积率建设等事项周例会。会上钟某1等人再次汇报了龙某花园项目超容积率建设及该项目先后取得两本不同许可建筑面积的2006-95#和2007-15#的《建设工程规划许可证》情况，并提出要发函告知县国土局补收取增加建筑面积部分的土地出让金。被告人钟某某在明知A幢已实际按6层建设和竣工规划验收的情况下，因顾及A幢已按2007-15#《建设工程规划许可证》来缴交城市基础设施配套费等原因，对2007-15#规划许可证是否按注销作废处理一事故意回避，相反还进而同意了钟某1等人提出的2007-15#规划许可证继续有效以及默认2006-95某《建设工程规划许可证》许可的总建筑面积16 198㎡即为B、C、D三幢总建筑面积的错误处理意见。同年12月18日，并经钟某1审核签字后上报给被告人钟某某。被告人钟某某在明知该函错误地继续将2007-15#《建设工程规划许可证》认定有效以及将2006-95#《建设工程规划许可证》许可的总建筑面积16 198㎡全部归属于龙某花园B、C、D幢的情况下，不对该函进行更正，也不将情况告知时任县住建局局长肖某2，而仍旧违反规定签字同意上报，后该函经肖某2签发后发往县国土局。

　　2009年3月24日，县国土局依据〔2008〕第12号函中对龙某花园项目2006-95#和2007-15#《建设工程规划许可证》的内容表述，而认定龙某花园项目A、B、C、D四幢实际总建筑面积20639.43㎡仅超出该土地出让时允许的16200㎡总建筑面积，但未超出该2006-95#和2007-15#的两本《建设工程规划许可证》批准规划许可的建筑面积之和21819㎡（即16198㎡+5621㎡=21819㎡），因此对龙某花园项目超容积率的建筑面积4439.43㎡（即20639.43㎡-16200㎡=4439.43㎡）作出了按原楼面地价396.3元/㎡追缴土地出让金1759350元的处罚意见，并形成武国土资〔2009〕56号《关于佳凯花园、龙某花园变更土地出让合同约定的容积率按规定补交土地出让金的请示》。同年4月22日，龙某公司向县国库预缴土地出让金1759350元。同年7月21日，时任县政府副县长赵某召集时任县住建局局长肖某1、被告人钟某某和钟某1、时任县国土局局长童某、分管土地利用股副局长张某1、土地利用股股长练某开会研究龙某花园等项目超容积率建设补交土地出让金问题。会上被告人钟某某隐瞒了2007-15#《建设工程规划许可证》应注销作废，A幢实际已按2006-95#《建设工程规划许可证》建设，超容积率建设的建筑面积4439.43㎡是龙某公司擅自违规增加的事实，致使此次会议错误认定龙某花园项目实际建筑面积20639.43㎡仅超出土地出让时允许的16200㎡总建筑面积，未超出2006-95#和2007-15#《建设工程规划许可证》批准许可的建筑面积之和21819㎡，因此对该项目超容积率部分的建筑面积4439.43㎡作出了按原楼面地价1倍补交土地出让金的处理意见，拟定了《武平县城乡规划建设局、武平县国土资源局关于房地产项目增加容积率建设的处理意见》。同年9月4日，此处理意见报经县政府常务会议研究通过。同年12月15日，县政府办公室以武某2办〔2009〕116号批转了县城乡规划建设局、县国土资源局《关于对佳凯花园等房地产项目增加容积率建设的处理意见的通知》，其中对龙某花园超容积率部分的建筑面积4439.43㎡作出了按原楼面地价1倍补交土地出让金1759350元和其他相关处罚内容的决定。

　　2010年2月，龙某公司向县住建局申请补办龙某花园项目超容积率部分建筑面积4439.43㎡的《建设工程规划许可证》。在规划股补办理该《建设工程规划许可证》过程中，被告人钟某某听取规划股工作人员汇报后知晓了龙某花园项目2007-15#《建设工程规划许可证》已收回作废或应注销的事实，但其仍未要求规划股工作人员应将这一事实重新发函告知县国土局，由县国土局重新核算龙某花园项目超容积率应补交土地出让金金额，也不向肖某1局长报告，而是继续隐瞒并违反规定于2010年2月4日在该补办的编号为2010050《建设工程规划许可证申请审批表》中签批“同意报批”并向上呈报，经肖某1局长签批后，编号为武建字350824201000050《建设工程规划许可证》。尔后，龙某花园项目凭2006-95#和350824201000050《建设工程规划许可证》顺利通过竣工规划验收，取得了武某5建验字第（2010）6号《武某3县建设项目竣工规划验收合格证》，并办理了该项目房产和土地分割手续。

　　根据2007年9月27日闽政办〔2007〕190号《福建省人民政府办公厅转发省建设厅省国土资源厅关于加强房地产开发项目容积率管理意见的通知》的规定，经龙岩市城乡规划局、龙岩市国土资源局审核评估，认为龙某花园项目实际超容积率建设建筑面积应为4441.43㎡（即20639.43㎡-16198㎡=4441.43㎡）亦即龙某公司擅自提高容积率增加的建筑面积，该部分的土地出让金应按该宗土地原楼面地价的3倍收取；因龙某花园土地出让时规划许可的总建筑面积为16200㎡，超容积率建设的面积应为实际建筑面积减去土地出让时规划许可的总建筑面积为4439.43㎡（即20639.43㎡-16200㎡=4439.43㎡），并应以此作为计算损失的依据；按2009年12月15日武某2办〔2009〕116号县政府办公室批转县建设局、县国土局《关于对佳凯花园等房地产项目增加容积率建设的处理意见的通知》确定的该楼面地价396.3元/㎡计算，龙某公司因超容积率建设还应补交2倍的国有土地出让金即4439.43㎡×396.3元/㎡×3-1759350元=3518688.327元。因此，被告人钟某某滥用职权的行为造成龙某花园项目少补交土地出让金3518688.327元。

　　另查明，2009年3月25日，在被告人任县住建局党组成员分管规划股期间，对某建筑单位因违法建设吊销建设工程规划许可证。2006-95#和2007-15#《建设工程规划许可证》中均列举了应“遵守事项”，其中第二项即“凡未取得本证或不按本证规定进行建设，均属违法建设”、第五项即“本证自核发之日起，必须在六个月内，按规定进行建设，逾期本证自行失效。”

　　还查明，省政府闽政办〔2007〕190号文件规定“本通知下发之前，房地产开发用地出让后已经市、县规划行政主管部门批准调高容积率的，其新增加的建筑面积应按原楼面地价补缴土地出让金和有关规费。”

　　上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

　　1.书证

　　（1）户籍证明、任职情况说明、干部任免审批表、职务任免通知书、县城建局关于局领导班子行政分工调整的通知、违法犯罪前科劣迹证明，证实被告人已达刑事责任年龄，2007年7月至2012年12月17日任县城建局党组成员，具备职务便利条件等，案发前无违法犯罪前科劣迹。

　　（2）到案经过说明、侦破说明，证实侦查机关掌握了被告人涉嫌渎职犯罪事实，到案后被告人主动交代了尚未掌握的受贿犯罪事实。

　　（3）武平县委县府办公室关于印发《武平县城乡规划建设局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》、关于印发《福建武平工业园区管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》《关于乡镇机构改革的实施意见》《关于进一步理顺基层所站管理的通知》《关于武平县人民政府机构改革的实施意见》，被告人具备国家机关工作人员的主体资格条件。

　　（4）龙某花园项目规划设计方案审查意见及土地拍卖公告、成交确认书、国有土地使用权出让合同、土地使用权证、土地使用权出让金收费票据、建设用地规划许可审批表、2006-095#建设用地规划许可证等一整套资料、规划设计方案审查意见书、国有土地使用权出让合同、土地使用证、建设用地规划许可证申请审批表及建设用地规划许可证、建设工程规划许可证申请审批表及龙某花园项目房产登记资料，证实龙某花园房产项目经合同确认建设用地9000㎡，批准规划建设四幢，每幢6层，总建筑面积不超过16200㎡，容积率小于1.8。

　　（5）武平县人民政府关于武某3实验中学等项目规划审批专题会议纪要、龙某公司关于请求同意龙某花园A幢楼高层建筑尽快开工的报告、2007-15#建设工程规划许可证申请审批表、建设工程规划许可证、龙某花园A幢建筑工程施工许可申请表及建筑工程施工许可证、县城建局向国土局关于城区枫亭岗地块开发项目总建筑面积核算结果的函、测定费交纳抵扣报告及收费票据，证实被告人参加了县政府召开的同意龙某花园项目一号楼由7层调整为16层和联发ABC规划调整专题会议。后因A幢仍按6层建设，A幢施工许可证被收回作废。A幢仍按6层建设，其多交的工程测定费在办理兴凯花园项目测定费时予以抵扣。

　　（6）武某1字〔2008〕第12号《关于龙某花园超出规划条件建设的函》，整个龙某花园项目即A、B、C、D四幢的实际总建筑面积为20639.43㎡，A幢已建建筑面积2046.39㎡，B、C、D三幢已建建筑面积18593.04㎡。该函将土地出让时规划许可的龙某花园A、B、C、D整个项目的16198㎡总建筑面积表述为B、C、D三幢总建筑面积，龙某花园项目比土地出让时许可的16200㎡，实际超出4439.43㎡。

　　（7）县国土局会议记录、县国土局〔2009〕56号《关于佳凯花园、龙某花园变更土地出让合同约定的容积率按规定补交土地出让金的请示》《关于佳凯花园、龙某花园超出土地出让时规划许可建筑面积补交土地出让金意见》、龙某公司关于建设工程许可证审批过程的情况说明、县住建局和县国土资源局《关于对佳凯花园等房地产开发项目增加容积率建设的处理意见》及通知，证实县国土局依据县住建局的〔2008〕12号函，确认龙某花园项目实际建筑面积20 639.43㎡，超出土地出让时的规划许可建筑面积4 439.43㎡，未超出县住建局批准规划许可的总建筑面积21 819㎡，作出形成按原楼面地价1倍追缴土地出让金175.935万元的意见，该意见经请示县政府并获批准，龙某公司按1倍补交土地出让金175.935万元。

　　（8）行政处罚事项决定书、罚款收据、票据缴款通知书、龙某花园面积产权统计表、建设工程规划许可证和审批表、武某3县建设项目竣工规划验收合格证、龙某花园房产登记资料，龙某花园因未按规划建设被处罚，后超容积率建设的4439.43㎡补办了建设工程规划许可证。

　　（9）龙岩市勘察测绘大队2015规测4-06和2015规测6-06的《龙岩市建设工程规划竣工测量报告》、龙岩市人民检察院《关于对武某3县龙某花园、联发ABC项目超规划建设情况进行审核勘测的函》、龙岩市国土资源局《关于对武某3县龙某花园、联发ABC项目超规划建设情况进行审核勘测的函》的复函、武某3县国土资源局关于对《关于提供相关数据的函》的复函，证实龙某花园项目实际容积率为2.29，超出土地出让时批准许可的容积率1.8，龙某花园超容积率建设，实际超出4441.43㎡。

　　（10）武某3县国土资源局关于责令限期补交土地出让金通知书、关于龙某花园和联发花园ABC项目应补交土地出让金追缴情况报告，证实2016年6月7日，县国土局向龙某公司和联发公司发出责令补交土地出让金的通知，但上述两公司尚未补交的事实。

　　（11）武建村镇字〔2007〕第4号和武建规字〔2009〕第02号县住建局关于吊销建设工程规划许可证的通知文件、武建建字〔2009〕第17号关于收回建筑工程施工许可证的通知，证实在被告人分管规划股期间，经被告人审核会签。

　　（12）土地管理法、城市及城乡规划法、房地产管理法、闽政办〔2007〕190号福建省人民政府办公厅转发省建设厅省国土资源厅关于加强房地产开发项目容积率管理意见的通知等相关法律法规，证实处理房地产开发超容积率的建设的相关法律依据等。

　　2.证人证言

　　（1）证人钟某1的证言，证实2006年12月至2008年9月、2008年9月至2011年5月，其任武某3县建设局规划股股长。规划股具有组织编制城市规划、审查规划建筑设计方案、办理建设用地和建设工程规划许可证、项目的规划竣工核实等职责。土地出让前由县住建局规划股根据县城总体规划和地块实际条件规划设计容积率、绿地率、建筑密度、建筑高度等相关经济指标和设计规划红线图，房地产开发商通过公开招拍挂竞拍获得土地，签订土地出让合同，缴交土地出让金，取得土地使用权证。开发商按土地出让合同规定的各项经济指标提供设计方案及图纸，经武某3县城市规划委员会审查后取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑施工合同》。项目竣工后，由县建设局按土地出让合同规定的各项经济指标验收，取得项目竣工规划验收合格证。建设工程必须按照规划设计条件及审定的图纸要求建设。房地产开发商取得土地使用权后，经县建设局审批并报上级部门等研究同意，其规划条件可作调整。建设规划许可的用地面积、容积率等相关数据在建设过程中建设单位不能擅自更改，擅自更改即为违法建设，必须接受处罚或整改，对超容积率建设的面积，经过县政府同意并补交土地出让金后，补办工程规划许可证。建设项目超容积率、超建筑面积有两种情况：经过审批后建设单位超原先规划的建筑面积、容积率建设；未经批准，建设单位擅自超建筑面积、超容积率建设。出让地块土地性质由县国土部门确定，在取得土地使用权证后，房地产开发商在经县国土局及县政府同意后方可变更土地用途。出让时土地用途是住宅，建设单位的建筑规划设计方案中设计了店面需经县建设局并报县政府规划委员会或县政府常务会议批准同意。《建设工程规划许可证》在证件核发之日起6个月内，应按规定进行建设，逾期自行失效。

　　对比2006-95#和2007-15#《建设工程规划许可证》等材料，县建设局发给县国土局〔2008〕12号函的目的是告知县国土局关于龙某花园规划许可建筑面积、实际建筑面积等事项，县国土局根据该函依法收取龙某花园超建筑面积的土地出让金。〔2008〕12号函对龙某花园超容积率建设的表述是不正确的。2006-95#《建设工程规划许可证》许可的16 198㎡是龙某花园A、B、C、D四幢的总建筑面积，2007-15#《建设工程规划许可证》许可的5621㎡是龙某花园A幢的建筑面积，而〔2008〕12号函却将16198㎡错误地表述为B、C、D三幢的建筑面积。龙某花园A幢仍按2006-95#规划许可证规划许可的6层建设，2007-15#规划许可证已失效，该函又把2007-15#规划许可证规划许可的5621㎡建筑面积表述进去，且未注明已失效，他在钟某某办公室向钟某某汇报过龙某花园超容积率建设及A幢实际建设6层的情况。2008年9月26日，在钟某某主持召开的规划办公会也有研究过龙某花园超容积率的问题。2009年7、8月，他和钟某某参加在赵某办公室召开的关于龙某花园、联发ABC项目超容积率补交土地出让金问题的会议。钟某某在平时工作中有明示或暗示他要对龙某花园超容积率建设的事给予关照。根据闽政办〔2007〕190号文件规定，经批准变更容积率的，超出规划许可的建筑面积部分按原楼面地价1倍补收土地出让金；未经批准擅自改变超容积率的，超出部分按原楼面地价3倍补收土地出让金。龙某花园A幢实际按7层（含车库）建设和规划验收，龙某花园未经批准擅自提高容积率和增加建筑面积，超容积率部分应按3倍收取土地出让金，〔2008〕12号函的表述会造成县国土局对龙某花园超容积率建设的面积仅按1倍收取土地出让金。

　　（2）证人钟某2的证言，证实其于2008年9月至2012年在县建设局规划股工作。至2011年规划股股长是钟某1、分管是钟某某。证实房地产项目的开发流程及房地产项目容积率调整、增加建筑面积的办理流程等，建设单位擅自超容积率建设的需对超建筑面积部分按原楼面地价3倍收取土地出让金。2007年9月闽政办〔2007〕190号文件出台之前，武某3县范围内的联发ABC、佳诚商城、龙某花园、佳凯花园等房地产项目超容积率建设并被处罚。她根据钟某1口述起草了〔2008〕12号函。该函将2006-95#规划许可证许可给整个龙某花园的16198㎡总建筑面积错误地表述为龙某花园B、C、D三幢的建筑面积，会使国家少收取龙某花园超建筑面积部分的土地出让金。

　　（3）证人李某的证言，证实其于2010年4月至2012年7月在县建设局规划股工作，2010至2011年股长为钟某1，分管领导是钟某某。2010年4月，龙某花园项目已经竣工。2006-95#建设工程规划许可证许可的16 198㎡建筑面积是整个龙某花园A、B、C、D四幢的总建筑面积，2007-15#建设工程规划许可证许可的5 621㎡建筑面积是单独许可给龙某花园A幢的建筑面积。龙某花园A幢实际按2006-95#建设工程规划许可证许可的7层建设和竣工规划验收。后A幢只建设7层，龙某公司应再向县住建局提出申请调整规划，不得擅自调整，如果经住建局同意按7层建设，那2007-15#规划许可证应收回注销。龙某花园规划验收时的实际建筑面积为20 439.43㎡，超出土地出让时许可的16 200㎡建筑面积4 439.43㎡。〔2008〕12号函将2006-95#建设工程规划许可证许可的龙某花园16 198㎡总建筑面积错误地表述为龙某花园B、C、D三幢的建筑面积，其表述的意思是龙某花园项目实际建筑面积虽然超过土地出让时许可的16 200㎡建筑面积，但没有超过规划许可的建筑面积16 198㎡+5 621㎡=21 819㎡，该函的表述与实际情况不符，该项目有超出规划许可建筑面积进行建设的行为，由县国土局负责收取超建筑面积部分的土地出让金。后《县政府办公室批转县城乡规划建设局、县国土资源局关于对佳凯花园等房地产开发项目增加容积率建设的处理意见的通知》对龙某花园超容积率建设的表述，与〔2008〕12号函的表述是一致的。2007-15#建设工程规划许可证应收回注销或作废，其许可的5 621㎡建筑面积不能再计入2006-95#建设工程规划许可证规划许可的面积，这是基本业务知识，作为多年从事规划工作，又担任分管规划股的局领导，应知道〔2008〕12号函的表述明显错误，不可能发现不了，也不可能犯那么明显的低级错误。
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