2013年10月15日，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出〔2013〕19号《市场禁入决定书》（以下简称被诉市场禁入决定），认定南京证券有限责任公司（以下简称南京证券）在推荐广东新大地生物科技股份有限公司（以下简称新大地）首次公开发行股票并在创业板上市（以下简称IPO）过程中存在违法行为，违反了《中华人民共和国证券法》（2005年修订，以下简称《证券法》）第十一条第二款的规定，构成了《证券法》第一百九十二条所述“保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责”的情形，对此直接负责的主管人员为胡某某及案外人廖建华，决定根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百三十三条和《证券市场禁入规定》（2006年颁布、2015年修订）第五条的规定，认定胡某某为证券市场禁入者，自该决定宣布之日起，终身不得从事证券业务或者担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。胡某某不服对其作出的市场禁入决定，向中国证监会提出复议申请。2014年7月21日，中国证监会作出〔2014〕54号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持了被诉市场禁入决定。胡某某不服，诉至北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院），请求法院依法撤销被诉市场禁入决定及被诉复议决定。

　　一审法院经审理查明，2012年10月20日，中国证监会向南京证券发出调查通知书，决定对其在推荐新大地IPO过程中存在的违法行为进行调查。经调查，中国证监会认为南京证券存在如下违法事实：

　　一、南京证券未按规定对新大地2011年度、2011年1至6月、2010年度主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商进行核查，仅随机抽查了10个并非前十大供应商的农户，就在对新大地上市申请文件反馈意见的回复等文件中称，通过实地走访、发询证函或查阅工商档案等方式对新大地2011年度、2011年1至6月、2010年度主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商进行了核查，并作出新大地对主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商的采购情况符合实际的结论。

　　二、南京证券未按规定对新大地招股说明书上会稿中披露的2009年度销售前十大客户中的梅州市喜多多超市连锁有限公司（以下简称喜多多超市）、梅州市绿康农副产品经营部（以下简称梅州绿康）销售金额的真实性进行审慎核查，从而未能发现当年新大地向喜多多超市、梅州绿康虚假销售的事实。

　　三、南京证券未按规定全面搜集并认真查验梅州绿康的工商登记资料，未能发现梅州绿康经营者陈某系新大地财务总监凌洪的配偶。南京证券在2011年6月10日出具的反馈意见回复说明中发表了梅州绿康与新大地不存在关联关系的意见。

　　新大地与梅州市曼陀神露山茶油专卖店（以下简称曼陀神露）之间存在如下异常情况：（一）曼陀神露先后以黄某燕、邹某的名义申请办理工商登记，两次登记时预留的联系电话与新大地相同；（二）黄某燕办理工商登记预留的个人联系电话为新大地董事黄鲜露的手机号码；（三）曼陀神露与受新大地董事长黄运江实际控制的梅州市三鑫有限公司（以下简称梅州三鑫）签订经营房屋租赁合同时预留的联系电话，与新大地实际控制人凌梅兰的联系方式相同；（四）2009年11月梅州三鑫将其持有的新大地股份转让给他人时，收款经办人为黄某燕。对于上述异常情况，南京证券未保持应有的职业谨慎并采取进一步的核查措施。

　　南京证券收集的工作底稿及报送的新大地辅导验收材料中，均披露过新大地董事长黄运江之弟黄某光系梅州市鸿达装饰有限公司（以下简称鸿达装饰）的实际控制人，但未保持足够的职业审慎，未能核查出新大地招股说明书上会稿未披露鸿达装饰为新大地关联企业的问题，在向中国证监会出具的反馈意见回复中也未进行披露。南京证券对上述事项的尽职调查未勤勉尽责。

　　四、南京证券在未对梅州绿康经营者陈某作实地访谈的情况下，在出具的专项核查意见中，作出对梅州绿康进行了实地访谈的虚假记载。

　　五、南京证券工作底稿中收集的新大地原材料明细表显示，新大地2009年至2011年度煤炭采购账面金额分别为89.46万元、180.04万元、273.26万元，与新大地招股说明书上会稿披露的金额85.83万元、159.92万元和294.61万元分别相差3.63万元、20.12万元、21.35万元。上述差额分别占新大地当年披露煤炭采购金额的4.23%、12.58%和7.25%。南京证券对上述事项的调查未勤勉尽责。

　　2013年5月30日，中国证监会向南京证券、胡某某及案外人廖建华作出《行政处罚及市场禁入事先告知书》，向其告知了中国证监会查明的前述违法事实以及拟作出的市场禁入措施，并告知其享有陈述、申辩和要求听证的权利。2013年6月6日，胡某某在《行政处罚及市场禁入事先告知书回执》上签字，表示不需要陈述和申辩，也不要求举行听证会。2013年10月15日，中国证监会作出被诉市场禁入决定，并于同年11月4日向胡某某送达。胡某某不服该市场禁入决定，向中国证监会提出行政复议申请。2014年4月21日，中国证监会负责法制工作的机构收到胡某某提出的行政复议申请。2014年6月16日，中国证监会作出延期审理通知书，告知胡某某行政复议决定延期至同年7月21日前作出。同年7月21日，中国证监会作出被诉复议决定。胡某某不服，诉至一审法院。

　　一审法院判决认为，《证券法》第一百七十八条规定，国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。该法第一百七十九条第一款第（七）项规定，国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：（七）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。据此，中国证监会具有对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责。

　　《证券法》第十一条第二款规定，保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。该法第一百九十二条规定，保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。该法第二百三十三条规定，违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。中国证监会依据上述规定对胡某某作出被诉市场禁入决定，被诉市场禁入决定的合法性审查应当围绕上述规定进行，即：南京证券在推荐新大地IPO过程中是否存在上述规定所指的违法行为以及胡某某作为保荐代表人是否应当被采取市场禁入措施。

　　关于争议焦点一，中国证监会关于南京证券未对新大地2011年度、2011年1月至6月、2010年度主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商进行审慎核查的这一主张能否成立。《保荐人尽职调查工作准则》第二十条第一款规定，保荐人应通过与采购部门人员、主要供应商沟通，查阅相关研究报告和统计资料等方法，调查发行人主要原材料、重要辅助材料、所需能源动力的市场供求状况。《证券发行上市保荐业务管理办法》第三十四条第（二）项规定，保荐机构提交发行保荐书后，应当配合中国证监会的审核，按照中国证监会的要求对涉及本次证券发行上市的特定事项进行尽职调查或者核查。考虑到新大地主要原材料茶籽、茶饼的采购主要面对农户，单个主要原材料供应方的采购金额较小，导致其无法在前十大供应商中予以体现，中国证监会在反馈意见中明确要求发行人补充说明主要原材料茶籽、茶饼的前十大采购方的具体情况，并要求保荐机构核查并发表意见。中国证监会结合新大地采购情况的特殊情形，对发行人和保荐机构提出上述核查要求符合前述规定。对于中国证监会提出的上述要求，南京证券在回复中的“核查过程”部分称，“……并通过实地走访、发询证函或查阅其工商档案等方式对上述供应商进行了核查”。中国证监会由此认定上述核查方式涵盖了茶籽、茶饼的前十大采购方这一核查对象，并据此认定南京证券对此事项的核查方式作了虚假陈述。胡某某对此予以否认，认为茶籽、茶饼的前十大采购方并非上文所称的供货商，故上述核查方式并未涵盖茶籽、茶饼的前十大采购方这一核查对象，中国证监会关于胡某某对核查方式进行虚假陈述的认定与事实不符。

　　对此，一审法院认为，双方的意见分歧根源在于概念的不明确，即便对此作有利于胡某某的理解，即茶籽、茶饼的前十大采购方并非其在“核查过程”中所称的供货商，则对于中国证监会明确提出的对主要原材料茶籽、茶饼的前十大采购方进行核查的这一要求，胡某某在其回复中并未阐述其对该事项的核查过程。通过事后调查可知，胡某某也并未实地走访或调查前十大提供茶籽、茶饼的农户，而仅仅是随机抽查了10个非前十大提供茶籽、茶饼的农户。其采取的查阅会计凭证并结合计算毛油、茶粕产出率的核查方式也不能实现中国证监会提出的核查目的。因此，中国证监会认定南京证券在上述核查事项上未勤勉尽责具有事实根据，应予支持。

　　关于争议焦点二，中国证监会关于南京证券未按规定对新大地招股说明书上披露的2009年度销售前十大客户中的喜多多超市、梅州绿康销售金额的真实性进行审查核查，从而未能发现当年新大地向上述公司虚假销售这一事实认定能否成立。《保荐人尽职调查工作准则》第二十二条第三款规定，对大客户，需追查销货合同、销货发票、产品出库单、银行进账单，或用函证的方法确定销售业务发生的真实性；与前述客户存在长期合同的，应取得相关合同，分析长期合同的交易条款及对发行人销售的影响。关于新大地与喜多多超市的销售业务，南京证券仅收集了确认经销商资格的合同书、1笔销售业务的销货发票和银行对账单，而2009年两者之间共发生13笔销售业务，南京证券抽取的该笔销售数额占比较小，其调取的上述资料不足以证实销售业务的真实性。关于新大地与梅州绿康销售金额的核查，南京证券仅取得由新大地出具的合同签订说明，且胡某某在调查笔录中也认可在新大地被媒体举报、中国证监会向南京证券提出专项核查意见之前，并未对新大地向梅州绿康2009年的销售金额进行过核查。胡某某认为中国证监会提供的工作底稿内容不全，不能反映真实的核查情况，且核查手段与中国证监会的稽查手段力度不同，不能用稽查的强度来考量保荐核查工作。对此，一审法院认为，工作底稿是南京证券在保荐工作中形成的，中国证监会提交的工作底稿也是在调查过程中从南京证券处取得的，胡某某作为南京证券的利益共同方，如认为中国证监会提供的工作底稿不全，可以提供原始的工作底稿来予以澄清。在胡某某未提供相应反证的情况下，对于胡某某针对中国证监会提交的工作底稿提出异议，不予支持。基于上述工作底稿可知，南京证券所采取的核查方式以及取得的调查资料不足以证实销售业务的真实性，其核查工作不符合《保荐人尽职调查工作准则》上述规定的要求，中国证监会认定其在此核查事项上未勤勉尽责并无不当，应予支持。

　　关于争议焦点三，中国证监会关于南京证券未勤勉尽责，未能审查出新大地与梅州绿康、曼陀神露、鸿达装饰之间关联关系的这一主张能否成立。首先，关于梅州绿康，其已被列入2009年末发行人应收账款前五大客户名单中，两者是否存在关联关系是中国证监会在反馈意见中提出的特定核查事项，南京证券在审查时未能调取完整工商底档，从而未能发现凌洪的故意隐瞒行为，进而发现两者的关联关系。其次，关于曼陀神露，其与新大地之间存在异常情况，中国证监会多次在反馈意见中要求南京证券对此进行核查，而胡某某将两者之间存在的异常情况解释为“属情理之中”，未能采取有效手段进行进一步核查，未能保持应有的职业谨慎。此外，根据中国证监会事后进行的调查可知，南京证券第一次报材料之前没有调取过曼陀神露的工商档案资料，仅在2011年2月底给曼陀神露的店主邹某发了询证函。2012年7月，胡某某曾走访邹某，之后未进行过任何走访，也没有从曼陀神露取得任何材料。由此可知，胡某某对于曼陀神露的核查工作未能达到勤勉尽责的要求。最后，关于鸿达装饰，南京证券明知其为新大地的关联方，却未能核查出新大地招股说明书上会稿中未披露该事项，也未在反馈意见回复中进行披露。对于上述事实，胡某某予以认可，但认为其仅为工作差错，不构成虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。综合上述三点可知，南京证券在关联关系的核查过程中，未能采取审慎的态度，存在遗漏重要线索、未能针对异常情形进行有效核查以及未能核查出遗漏关联方披露事项等工作疏漏，中国证监会据此认定南京证券在关联关系的核查过程中未能勤勉尽责并无不当，应予支持。

　　关于争议焦点四，中国证监会关于南京证券在未对梅州绿康经营者陈某作实地访谈的情况下，在出具的专项核查意见中，作出对梅州绿康进行实地访谈的虚假记载的这一事实认定能否成立。《证券发行上市保荐业务管理办法》第三条 ······