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行为人为亲友代购假药并向其加价出售的,构成销售假药罪

————历某、刘某生产、销售假药、非法经营、伪造、变造居民身份证案

裁判规则

  行为人为亲友代购....(您当前的权限无法查看该内容)

 

正文


  原判认定:
  一、被告人历某的事实:
  2008年左右,被告人历某为在网上销售药品方便,提供其本人身份证照片伙同他人伪造了一张姓名为“高明”的居民身份证件。
  2011年以来,被告人历某为牟取非法利益,违反国家药品监督管理法律法规,在未取得药品生产、销售相关批准的情况下,化名“高明”,采用直接购买药品,或者租用北京市房山区窦店镇田家园小区一区6号楼四单元402室作为生产、加工药品的窝点,利用电胶枪、注射器等作案工具,将回收来的安维汀、美罗华等药品及外盒、瓶子、标签、药瓶盖等加工成药品成品,之后通过网上发布销售药品的信息和联系电话,销售美罗华、安维汀等各种药品给被告人沈某1等人。其间,被告人历某于2015年3月17日销售给沈某1的一批药品在厦门元翔货运站被查获,包裹内有药品安维汀(贝伐珠单抗注射液)12瓶、美罗华(利妥昔单抗注射液)2瓶、比卡鲁胺片6盒、熊去氧胆酸胶囊44盒。经厦门市食品药品监督管理局认定,上述被缴获的安维汀、美罗华应认定为假药,其对应真品药的金额共计人民币(币种下同)103496元。药品比卡鲁胺片、熊去氧胆酸胶金额共计18320元。
  2015年4月15日晚上,被告人历某在其租用的北京市房山区窦店镇田家园小区一区6号楼四单元402室被公安人员抓获,当场从其携带的手提袋内查获药品利比泰2瓶、日达仙2瓶;在上述处所冰箱里查获药品3瓶美罗华、3瓶爱必妥;在右卧室查获19盒万珂、8盒派罗欣、6盒特罗凯、8盒紫杉醇注射液、4盒格列卫、48瓶奥正南、5盒多吉美,以及大量药品的空瓶、包装盒、标签等;在其比亚迪轿车内查获一箱共计50瓶的奥正南药品、“NATCO”标签89枚、赫赛汀药品检验报告4张、美罗华分析证书3张、格列卫报告书5张、“注射用硼替左米”进口药品注册证1张、“注射用胸腺法新”进口检验报告书1张,以及钳子、镊子、三面锉刀、剪刀、锥子、螺丝刀、橡皮擦等小工具12把、牌号为冀J×××××的比亚迪轿车一辆、手机两部、一张姓名为“高明”的二代居民身份证等涉案物品。经厦门市公安局思明分局鉴定,被告人历某使用的“高明”居民身份证件属伪造证件。经厦门市食品药品监督管理局认定,上述被缴获的药品应认定为假药的有:利妥昔单抗注射液(美罗华)3盒、聚乙二醇干扰素(派罗欣)3盒、盐酸厄洛替尼篇(特罗凯)6盒、西妥昔单抗注射液(爱必妥)2盒、注射用胸腺法新(日达仙)2盒、注射用培美曲塞二钠(利比泰)2盒、甲磺酸伊马替尼片(格列卫)1盒、多吉美(Sorafenat)5盒,其对应真品药的金额共计141746元,其余药品部分的金额共计347480元。另经厦门市食品药品监督管理局认定,上述被缴获的包材中应认定为假包材的有美罗华空盒4个、瓶签9张;安维汀空盒12个、美罗华空盒8个、空瓶8个、瓶签5张;爱必妥瓶签5张。
  综上,被告人历某生产、销售的假药,对应真品药的金额为245242元;其销售其他药品金额为365800元。
  二、被告人沈某1的事实
  2011年以来,被告人沈某1向被告人历某等人购买安维汀、美罗华等各类药品后,再将上述药品销售给他人,并通过银行转账方式支付药款和收取药款。
  2015年3月17日20时许,被告人沈某1在其住处厦门市思明区镇海花园69号902室被公安人员抓获。公安人员在该处查获美罗华2瓶、安维汀2瓶、日达仙21瓶及其他药品赫赛汀1瓶、人纤维蛋白质25瓶、人血白蛋白197瓶、静注人免疫球蛋白(PH4)47瓶、重组人干扰素×2b乳膏44瓶、注射用重组人Ⅱ型肿瘤坏死因子受体-抗体融合蛋白6瓶。经厦门市食品药品监督管理局认定,从沈某1住处缴获安维汀2瓶,美罗华2瓶、日达仙21瓶应认定为假药,对应真品药金额为43210元。
  随后,公安人员从厦门元翔货运站查获历某从北京寄给沈某1的前述包裹内的药品。
  综上,被告人沈某1销售的假药,对应真品药的金额为146706元。
  另查明,厦门市湖里区彩芝林药店系个体经营户,经营者为被告人沈某1,经营范围为零售中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品(限诊断药品),有效期至2017年7月27日。其经营的药品范围不包含赫赛汀、人纤维蛋白质、人血白蛋白、静注人免疫球蛋白(PH4)、重组人干扰素×2b乳膏、注射用重组人Ⅱ型肿瘤坏死因子受体-抗体融合蛋白。被告人沈某1被查获的无经营许可的药品金额为142462.6元。
  案发后,公安机关冻结被告人沈某1建设银行厦门吕岭支行账户62×××40和民生银行厦门厦禾支行的账户62×××18中的余款。
  三、被告人林某的事实
  2009年以来,被告人林某为牟取非法利益,违反国家药品监督管理法律法规,在未取得《药品经营许可证》等相关批准材料的情况下,向被告人刘某、洪某及叶某、钟某、翁某1、黄某1、严某等人销售人血白蛋白等药品。其中,卖给被告人刘某人血白蛋白等药品的销售额达2923845元;卖给被告人洪某30瓶人血白蛋白,销售额11340元;卖给叶某人血白蛋白的销售额共计50000元;卖给钟某人血白蛋白的销售额53410元;卖给翁某1人血白蛋白等药品的销售额共计400000元;卖给黄某1人血白蛋白等药品的销售额170000元,卖给严某人血白蛋白销售额14110元。以上合计销售额3622705元。
  2015年4月2日,被告人林某在厦门市湖里区金湖路金湖二里72号702室被公安人员抓获。到案后,被告人林某能如实供述上述事实。公安机关冻结被告人林某的建设银行厦门江头支行账户62×××93中的余额。
  四、被告人刘某、李某、陈某的事实
  2013年以来,被告人刘某为牟取非法利益,违反国家药品监督管理法律法规,在未取得药品生产批准文号及《进口药品注册证》、《药品经营许可证》等相关批准材料的情况下,从被告人沈某1、林某等人处购买安维汀、美罗华、格列卫、人血白蛋白等药品后,销售给患者或患者家属。被告人李某、陈某以每月6000至6500元的工资先后受雇于被告人刘某,并负责接货,送货,收取货款,再将货款通过转账或现金方式交给被告人刘某。
  2014年至2015年间,被告人刘某共向被告人林某购入金额共计2923845元的人血白蛋白,向被告人沈某1购进金额591549元的药品。其中2014年至2015年2月间,通过被告人李某出售药品的销售额达608357元;2015年2月至2015年3月16日通过被告人陈某出售药品的销售额共计208850元。
  2015年3月17日,被告人刘某在厦门市海沧区嵩屿南二里101号904室被公安人员抓获,并在厦门市思明区大同路253号大同花生汤店二楼被告人刘某存放假药处所查获人血白蛋白62瓶、人纤维蛋白11瓶、静注人免疫球蛋白(pH4)13瓶、人凝血酶原复合物7瓶、卡培他滨片(希罗达)29盒、替吉奥胶囊4盒、Imatinib(格列卫)1瓶及手机等涉案物品。2015年3月17日,被告人陈某在厦门市174医院住院部五楼给患者送药时被公安人员当场抓获,当场被缴获人血白蛋白23瓶(每瓶价格378元,合计8694元)、当日销售药品所得款5240元等。
  经厦门市食品药品监督管理局认定,被告人刘某被缴获的药品中的Imatinib(格列卫)1瓶为假药。
  综上,被告人刘某药品经营额为3515394元,被告人李某参与的金额为608357元,被告人陈某参与的金额为222784元。
  被告人刘某到案后通过电话规劝被告人李某自首。2015年3月26日李某主动到公安机关投案。被告人刘某、李某、陈某到案后如实供述主要犯罪事实。公安机关冻结被告人刘某工商银行厦门美禾支行的账户62×××56和建设银行厦门中山支行账户62×××09中的余款。本院审理期间,被告人陈某主动退出违法所得(工资)6000元。
  五、被告人洪某的事实
  2013年起,被告人洪某化名“林华”,为牟取非法利益,违反国家药品监督管理法律法规,在未取得药品生产批准文号及《进口药品注册证》、《药品经营许可证》等相关批准材料的情况下,从被告人沈某1、林某等人处购买希罗达、人血白蛋白等药品后,销售给患者或患者家属。其中,被告人洪某向被告人沈某1购进药品数额共计242960元,向被告人林某购进30瓶人血白蛋白,共计11340元。被告人洪某经营额为254300元
  2015年3月25日晚,被告人洪某在其住处厦门市思明南路124号414-2室被公安人员抓获,被查获希罗达13盒、人血白蛋白5瓶及手机等物品。
  被告人洪某到案后能如实交代主要犯罪事实。
  六、被告人吴某的事实
  2014年以来,被告人吴某为牟取非法利益,违反国家药品监督管理法律法规,在未取得药品生产批准文号及《进口药品注册证》、《药品经营许可证》等相关批准材料的情况下,在厦门向被告人沈某2等人销售药品。其中被告人吴某于2014年至2015年间向被告人沈某2销售药品所得款共计8900元。2015年5月6日,被告人吴某在厦门市思明区卧龙晓城小区门口被公安人员抓获,公安人员从其住处厦门市思明区莲前西路497号904室查获了药品格列卫33瓶、易瑞沙156瓶、特罗凯16瓶、多吉美18瓶、替诺福韦240瓶、替莫唑胺11瓶等。缴扣的药品中除其中24瓶易瑞沙为被告人吴某的家人自用之外,其余均用于销售。上述药品包装上标注有印度卢比零售价,折合人民币91849元(已扣除24瓶易瑞沙的价款)。经厦门市食品药品监督管理局认定,被告人吴某被查扣的药品应按假药论处。
  到案后,被告人吴某能够如实供述自己的犯罪事实,并已退出违法所得8900元。
  七、被告人沈某2销售假药事实
  2014年以来,被告人沈某2为牟取非法利益,违反国家药品监督管理法律法规,在未取得药品生产批准文号及《进口药品注册证》、《药品经营许可证》等相关批准材料的情况下,向被告人沈某1、吴某购进易瑞沙、多吉美、白蛋白等药品后用于销售。经查,2014年7、8月份以来,被告人沈某2共向沈某1购进药品共计9000元,向吴某购进药品共计8900元。
  2015年4月14日,被告人沈某2主动到公安机关投案,并被查获其尚未销售的四盒易瑞沙。经厦门市食品药品监督管理局认定,被告人沈某2被查扣的药品易瑞沙应按假药论处。
  被告人沈某2到案后如实供述犯罪事实,并于2015年5月6日通过电话联系被告人吴某,协助公安机关抓获吴某。
  原判认定上述事实,有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实:
  关于被告人历某部分:1、搜查证、搜查笔录、扣押清单以及相关的现场照片;2、被告人历某的供述与辩解;3、厦门市公安机关出具的身份证鉴定;4、厦门市食品药品监督管理局的鉴定意见;5、厦门市食品药品监督管理局、南京市食品药品监督管理局出具的价格证明。
  关于被告人沈某1部分:1、搜查证、搜查笔录、扣押清单以及相关的现场照片;2、药品经营许可证、工商营业执照;3、厦门市食品药品监督管理局的鉴定意见;4、厦门市食品药品监督管理局出具的价格证明;5、被告人沈某1的供述与辩解。
  关于被告人林某部分:1、被告人林某、刘某、洪某的供述与辩解;2、证人钟某、叶某、翁某1、黄某1、严某的证言。3、银行交易明细。4、厦门市食品药品监督管理局出具的价格证明。
  被告人刘某、李某、陈某部分:1、被告人刘某、李某、陈某的供述与辩解;2、银行交易明细证明;3、提取笔录、搜查笔录、扣押清单以及相关的现场照片;4、厦门市食品药品监督管理局的认定意见;5、公安机关的工作说明及被告人刘某、李某的供述。
  关于被告人洪某的部分:1、被告人洪某、沈某1、林某的供述与辩解;2、银行交易明细;3、提取笔录、搜查笔录、扣押清单以及相关的现场照片。
  关于被告人吴某的部分:1、提取笔录、搜查笔录、扣押清单以及相关的现场照片;2、被告人吴某、沈某2的供述与辩解;3、银行交易明细;4、中国银行外汇牌价证明;5、厦门市食品药品监督管理局的认定意见。
  关于被告人沈某2部分:1、被告人沈某2、沈某1、吴某的供述与辩解;2、银行交易明细;3、提取笔录、扣押清单及相关照片;4、厦门市食品药品监督管理局的认定意见;5、公安机关的工作说明。
  证人郭某2、陈某1、吴某1、陈某2、曾某、沈某3、张某、沈某4、陈某3、魏某、陈某4、林某1、郑某等人的证言。
  其他证据:厦门市药品检验所的检验结论、福建中证司法鉴定中心电子数据检验结论、监控录像截图、房屋租赁合同、航空货运单、国内货物托运书、辨认笔录、到案经过说明、协助冻结通知书、暂扣款收据、户籍资料、关于强制措施的文书等。
  原判认为,被告人历某违反国家药品管理法规,非法生产、销售未取得国家批准的药品,情节严重,其行为已构成生产、销售假药罪。被告人沈某1、刘某、吴某、沈某2违反国家药品管理法规,非法销售未取得国家批准的药品,其行为均已构成销售假药罪。被告人历某、沈某1、林某、刘某、李某、陈某、洪某在未取得药品经营许可证的情况下非法从事药品经营活动,其中被告人林某非法经营数额达3622705元,被告人刘某非法经营数额达3515394元,被告人李某非法经营数额达608357元,情节特别严重;被告人历某非法经营数额达365800元,被告人沈某1非法经营数额达142462.6元,被告人陈某非法经营数额达222784元,被告人洪某非法经营数额达254300元,情节严重。被告人历某、沈某1、林某、刘某、李某、陈某、洪某的行为均已构成非法经营罪。被告人刘某、李某、陈某系共同犯罪。被告人刘某在共同犯罪中起主要作用,系主犯;被告人李某、陈某在共同犯罪中仅起到次要作用,系从犯。被告人历某、沈某1、林某、刘某、李某、陈某、洪某销售的药品中含有注射针剂或血液制品,应依法或酌情从重处罚。被告人刘某、沈某2有立功情节;被告人李某、沈某2有自首情节;被告人林某、刘某、陈某、洪某、吴某能如实供述罪行,均依法予以从轻处罚。被告人历某、沈某1、刘某判决宣告前身犯数罪,应数罪并罚。据此,原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第二十五条、第二十六条
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