【摘要】随着大陆地区司法改革的深入，疑难案件的出现，对法律确定性构成了挑战。美国现实主义法学对规则的确定性提出了怀疑，其中以弗兰克和卢埃林为代表。美国现实主义法学给我们的启示是：加强判决书的说理，加强对司法的动态监督。
　　【关键词】法律确定性；疑难案件；挑战；美国现实主义法学；启示
　　前言

　　随着大陆地区司法改革的深入，法律问题的出现已不仅仅是法律规则的问题，当我们往形而上进行追溯，就会发现它还是一个法理学的问题。近年来，越来越多的疑难案件通过媒体进入公众的视野，如泸州情妇继承案、许霆案、孙伟铭案等等。民众开始产生疑问：法律并非想象中那般确定，在变动不居的社会中，法律的模糊性和漏洞似乎是常态；在司法实践中，我们不知道法官如何处理刑法罪名竞合的问题；我们也不太清楚法官什么时候会选择适用法律原则，而不是法律规则。这一切的疑问都指向一个法理学的问题——法律是确定的吗？进而，法律在什么条件下是确定的、影响法律确定性的因素有哪些、如何才能实现法律确定性，都成为思考法律确定性问题所不能忽视的。因此，对法律确定性进行探讨，不仅是解释民众内心困惑的逻辑自觉，亦是深化对法律本质的认识，进而对指导具体的法律实践和司法改革有重要作用。

　　美国现实主义法学作为美国重要的法学流派之一，另辟蹊径，对法律确定性问题提出了怀疑。因此，这样的观点，也许恰好为解释民众的困惑提供了可能的路径。因此本文试图透过美国现实主义法学这扇窗，重新审视法律确定性的问题，从而以“现实主义”的眼光来看待和分析法律问题。

　　一、法律确定性的考察

　　（一）法律确定性的追问——学说史的考察

　　法律确定性问题是法的本体论问题，是思考法律不可回避的一个问题。它主要围绕两方面展开：第一，从规范层面，法律规范是否是确定的，明晰的，是否会存在漏洞及模糊性；第二，从实践的层面，法官的审判行为是否可预期的，法官是否仅仅简单地将法律规则“涵射”到案件事实中去。

　　围绕这个问题，西方法律思想史展开了观点的论辩。这场论辩无疑深化了对法律确定性问题的认识。早在古希腊，亚里士多德便认为，“法律恰正是完全没有感情的；人类的本性（灵魂）使谁都难免有感情”。{1}因此法治较人治少了情感和非理性因素，呈现出较高程度的确定性，因此法律之治应该成为治理国家的选择。古希腊哲人对法律确定性的认识对日后的罗马法产生了巨大的影响。在罗马法的历史长河中，立法得到统治者的重视。从《十二铜表法》到查士丁尼的《国法大全》，无疑不体现了通过立法而追求法律确定性的努力。到了启蒙时期，人类理性得到前所未有的推崇，在法律领域便形成了理性主义法律观。理性主义法律观强调法律形式合理性和判决的确定性，在他们看来，判决的过程就是运用形式逻辑的推理方式把法律规则适用于确定的案件事实的过程。孟德斯鸠就曾把法官比喻成法律规则的“自动售货机”，表达了对法律确定性极端的追求。可以说，启蒙时代的法典编撰运动就是在这种思潮的影响下开始的，该运动的目的之一就是试图通过制定出明确、详尽、包容万象的法律，从而使法律确定无疑，法官只需运用简单的三段论演绎逻辑即可审判案件。洋洋洒洒一万六千多条条文的《普鲁士民法典》就是这种思潮的极端的产物。

　　但是，从20世纪初开始，西方法学界对法律确定性问题发生了转变，人们逐渐认识到法律的不确定性。早在1881年，霍姆斯就在《普通法》一书中提出了著名的论断，“法律的生命不是逻辑，而是经验。”{2}而奥地利法学家埃利希也提出，“法的发展重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”{3}法律的经验性和社会性特征的发现，是对强调形式逻辑以及立法重要性的理性主义法律观的极大挑战，进而也使得法律确定性开始受到质疑。而美国的现实主义法学则旗帜鲜明地提出了规则怀疑论和事实怀疑论，而且认为法官的判决受到诸多因素的影响，因而法律是不确定甚至是无法预期的。新分析实证主义法学派的代表人物，英国法哲学家哈特从语言分析哲学的立场出发，提出了规则的“开放结构”（open texture）的观点，使我们更真切地感受到法律的不确定性。“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管它们在大量的日常个案上，运作得如何顺利，在碰到其适用会成为问题的方面来看，这些方式仍会显出不确定性；它们有着所谓的开放性结构”，“法律的开放结构意味著，存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相互竞争的利益间取得均衡。”{4}

　　由此可见，对法律确定性问题的认识，西方法律学说史上众说纷纭并逐渐变化，即由认为法律是确定的到认识到法律是存在不确定性的。因此，我们可以看出，法律的绝对确定性已经被逐渐地认为是难以实现的，而法律存在不确定性则是一种常态。在这样一种学术背景下，美国现实主义法学的合理性也得到了一定的证成。

　　（二）疑难案件对法律确定性的挑战——现实的考察

　　之所以选择疑难案件作为讨论法律确定性的工具，首先是因为疑难案件对法律确定性发出了挑战，具体表现将在下文进一步阐述。其次，这也是为下文引入美国现实主义法学做一个理论的铺垫，因为刘星教授指出，“现实主义法学理论是针对疑难案件的存在而有感而发的。”{5}所以引入疑难案件分析法律确定性，是有现实和理论意义的。

　　1.疑难案件的定义及成因

　　对于疑难案件，目前并无权威定义，但学界基本上从两个方面来界定疑难案件：一、由于事实不清而导致的疑难案件。比如案件证据不足，造成疑难案件；二、由于法律规则自身问题而导致的疑难案件。比如法律无明文规定，造成疑难案件。鉴于本文主要从疑难案件探讨法律确定性问题，所以由于案件的事实不清而导致的疑难案件本文暂不讨论。以下将着重从法律规则自身问题探讨疑难案件。

　　目前，学界大多引用德国著名法学家阿列克西的观点，从法律规则角度阐述疑难案件的产生：（1）法律语言的模糊性；（2）规范之间有可能发生冲突；（3）可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先的规范适合用于调整；（4）在特定的案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。{6}

　　结合阿列克西的观点，笔者认为，造成疑难案件有以下原因：（1）法律规定存在漏洞，即无法可依。舒国滢教授指出，“实在法作为人定法是由人类创制的，人类理性本身的有限性决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典”{7}，因此导致了立法不可能是完美无缺的。当出现法律漏洞时，往往就会使法官不知如何判决。例如，《中华人民共和国刑法》第壹百二十五条规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑……”那么像制造钢炮这样的行为是否需要受到这壹刑法的惩罚，就存在法律漏洞，需要法官费一番心思。{8}（2）法律规则的模糊性。从直观上看，法律规则是由语言表达的，而魏德士认为语言是具有不准确性的，因为词语有多义性，语义有不确定性，词语的含义会随着时间发生变化，{9}因此法律规则并不是确定的而具有模糊性，这使得法官在审判中对行为定性、定量等问题上不知所措。比如在一系列强拆的案件中，虽然《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国物权法》都规定，为了公共利益，可以依法对土地实行征收或征用。但是对于“公共利益”这个核心词语，什么是公共利益，如何界定公共利益，法律并无明确的界定。这就使得法官不知道该如何判断一行为是否是为了公共利益。（3）严格适用法律规则将产生不合理或不正义的结果。当出现这种情形时，往往需要法官对严格适用法律与结果正义之间做价值的选择，然而做这种选择是非常困难的。仍以许霆案为例，案件的疑难在于若法官严格按照《刑法》第二百六十四条规定判处许霆无期徒刑，他会受到种种舆论的压力，甚至面临自己内心的质问。而若不按法律规定来判决，则有放任犯罪分子的嫌疑。虽然法官最后做出了判决，但其必然经历了一个复杂的推理和内心反复论证的过程。（4）法律体系的内部冲突，包括原则之间的冲突、规则之间的冲突或原则与规则的冲突。当出现这种情形时，往往需要法官综合考虑法律的效力位阶以及对适用不同规范或原则而产生的结果进行价值衡量，这个过程同样是困难重重的。典型的案例即是泸州情妇继承案。案件之所以疑难，是因为法官即可以适用继承法的规则判决遗嘱有效，也可以根据公序良俗原则否定遗嘱的效力。此时法官就需要对民法的原则和继承法的规定两者之间做出了法律效力位阶的判定以及考虑案件审判的社会效果。

　　在进行以上的讨论时，有一个问题必须面对：疑难案件是常态还是非常态？对于这个问题，除非进行实证上的研究，否则难以下定论。但是这并不排除从理论上探讨的必要性。基于立法的局限性、人类理性的局限性，法官审理案件的过程并不是一幅“典型的机械式活动的操作图”，“他们在一个生动、复杂而又充满困难的程序之中忙忙碌碌……适用不很明确的法规（即使有明确的，也是极少数），而且这种‘明确’在他们看来也是一种抽象的‘明确’。”{10}那么，疑难案件若不是是常态，那也绝非是非常态，它们在一定范围内存在。所以这也将印证下文的观点，疑难案件对于法律确定性的挑战是存在的，并非是危言耸听。

　　2. 疑难案件对法律确定性的挑战

　　从上文阐述的疑难案件的成因来看，疑难案件的存在对法律确定性产生了极大的挑战。疑难案件对法律确定性的挑战主要表现在两个方面：

　　第一，从规范层面上看，疑难案件宣告所谓的“完整、清晰、逻辑严密”的法律是立法者的乌托邦，试图使法官成为法律的自动售货机的努力是失败的。正如上文所言，疑难案件的产生原因是法律规则存在漏洞、法律规则存在模糊性、法律体系存在冲突和适用法律疑难。因此，疑难案件产生的原因同时证明了一个事实，即法律确定性在现实中是难以实现的。《普鲁士民法典》条文多达一万六千多条，它试图对各种特殊而细微的事实情况开列出各种具体的、实际的解决办法，从而使法官可以得心应手地将案件简单地“涵射”到法律规则上。但事实证明，再详细的法律也有空白点，法官在日常工作中也不时需要对法典的规范进行解释。因此，枉论疑难案件，就算是普通的案件，对法律确定性依然提出了质疑。