黑格尔说，“存在即为合理”，那何以在公司间借贷行为普遍存在的情况下，相关金融规章却仍对公司间借贷行为加以禁止？其考量依据是什么？在其他规范借款关系的法律未作出禁止性规定的情况下，最高院又为何仅依据相关金融规章的规定作出解释？从而导致全国法院对于公司间借贷行为效力的认定态度基本一致—否定[1]……知其原因，必先对法律进行梳理。为此，文章通过对现有公司间借贷法律的梳理和对司法实践中判案依据的分析，以期获得如此规范的理由，给公司间借贷一个合理的身份。

　　一、现有公司间借贷法律梳理

　　改革开放后，不断发展起来的民营企业，在资金紧缺又无法通过正规金融机构获得贷款的情况下，向具有特定联系的公司借款，解决临时性资金周转是较为普遍的。究竟中国现行法律是如何规范的？

　　（一）规范公司间借贷行为法律法规及规章的梳理

　　1.《公司法》关于公司间借贷的规定。作为公司行为能力之一，现行《公司法》第一百四十九条和第一百一十六条间接规范了公司间借贷行为。根据第一百四十九条的规定，公司将资金借贷给他人，需要有公司章程规定；须由股东会、股东大会或董事会同意。根据第一百一十六条的规定，“他人”应该是公司内部人之外的“人”，包括法人、其他组织、个人。据此可以推断出：只要满足相关程序，公司间借贷至少在《公司法》上是合法的。但为何立法者要将公司间借贷行为放在规范公司董事、监事和高级管理人员行为的第六章中？不在总则中加以规定？或将其直接放入第十六条中？

　　在笔者看来，这不可能是立法者的疏漏，而是故意为之。在现行金融立法和司法实践均对企业间借贷合同效力予以否定的背景下，作为规范公司行为的《公司法》不可能在总则中大张旗鼓地将其规定为合法行为，必须为其设定一套制度，较为隐晦地出现在《公司法》中。不难看出立法时的博弈，立法者并非没有认识到公司间借贷行为的必然性与合理性，只是囿于金融传统而让步。

　　2.《合同法》关于借款合同的规定。1999年《合同法》并没有将借款合同类型化，只是在第一百九十六条中笼统地规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，没有对贷款者身份加以区分，更没有完全限定为金融机构，故公司间借贷符合本条规定，同时最高院也承认了公民与非金融企业之间的借贷[2]。对此，国内部分学者认为，企业间借贷（含公司间借贷）与民间借贷[3]在法理上并无不同，公司作为合法的具有独立行为能力的法人，只要意思表示真实，就不应与民间借贷区别对待[4]。

　　3．金融法律关于公司间借贷的规定。

　　(1)金融法律。1995年5月10日通过并公布的《商业银行法》第十一条第二款规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。

　　2004年2月1日施行的《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

　　(2)金融行政法规。1986年1月7日国务院发布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》（现已废止）第四条规定禁止非金融机构经营金融业务。

　　1998年7月13日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第四条、第五条禁止未经批准的资金拆借、贷款等活动[5]。

　　(3)金融部门规章。1996年8月1日中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“……企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

　　1998年3月16日中国人民银行复函最高人民法院经济审判庭的《关于对企业间借贷问题的答复》规定：“借贷属于金融业务，非金融机构的企业之间不得相互借贷。”但该答复依据的行政法规[6]已经失效。

　　2003年8月28日证监会发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》对上市公司的关联资金往来作出了规定。

　　综上所述，金融法律无论是基本法还是部门规章都是以借贷属于金融业务为逻辑起点，故作为非金融企业的公司间不能借贷。但如果将公司间偶尔为之的借贷行为视为从事金融业务活动，则银行业金融机构的业务活动的持续性将受到严重质疑。同时会掩盖银行信用借贷、民间信用、消费借贷和企业之间货币财产处分、资金调剂的不同性质的资金关系[7]。如果按照此逻辑进一步推理，公民之间的借贷合同也将成为无效合同。

　　4.税收法律关于公司间借贷的规定。1995年4月17日国家税务总局发布的《关于印发＜营业税问题解答（之一）＞的通知》第十条规定：不论金融机构还是其他单位，只要是将资金贷与他人使用，均应视为发生贷款行为，按“金融保险业”税目征收营业税。

　　2008年1月1日起实施的《企业所得税实施条例》第三十八条第二款规定：“非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分，可在税前准予扣除。”

　　如果说税务部门课税的依据是公司实际从事金融活动，即使其行为违反金融法规章，同样可以征收营业税，但在征收企业所得税时，公司间借贷中产生的不超过金融企业同期同类贷款利率的利息支出作为税前准予扣除项目之一，则说明税法认可了公司间的直接借贷行为。

　　综上所述，现行有关规范公司间借贷行为的基本法律中，《公司法》间接规定了公司间借贷行为可以为之，《合同法》没有禁止，金融法律则明确禁止任何单位或个人从事商业银行业务，但并非直接禁止公司间借贷行为。现行有效的行政法规中，只有《取缔办法》直接禁止公司间的资金拆借行为。金融部门规章则明确禁止公司间借贷及变相借贷。税收法规承认公司间借贷行为。故无论是上位法，抑或是下位法，除了金融法律法规及规章，其他法律都是允许其存在的，即公司间借贷行为有一定的合法身份。

　　（二）相关司法解释的梳理

　　根据金融法规的相关规定，最高院对各类企业间借贷基本持否定态度，主要包括以下司法解释。

　　1. 1990年11月12日《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定：“……名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。

　　2. 1996年9月23日《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》指出，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。

　　3.2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

　　据此可以看出，最高院的态度有所松动，地方法院也有所突破，如2010年5月27日浙江省高级人民法院《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》指出：“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。”这一意见被坊间认为是“破冰之举”，虽然界定“自有资金的临时调剂行为”很难，但无论如何说明企业间借贷向前迈进了一大步。